蒙元制度——论元朝刑法体系的形成



一　弁言

中国古代法律处置侨寓中土的他国居民乃至周边某些羁縻部众同类相犯的司法政策，按唐律和宋刑统的表述，是为“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法” ^[1] 。辽金前期，它的适用性超出了所谓“诸化外人”的范围，曾明确成为同样地适合于对汉族、契丹或女真等族施行不同刑法时的普遍原则之一。而后，这两个王朝也都或迟或早地制定了统一行用于内地各族（包括迁入内地的契丹、女真居民）的刑法。它们都以“汉法”为主体，同时掺杂以若干契丹或女真“旧制”的成分。这时候，只是在某些涉及比较特殊的民族习俗的法权规范方面，“各依本俗法”原则才得继续实行。金泰和律将唐律的上述条文删改为“同类自相犯者，各从本俗法” ^[2] 。这里所谓“同类”，仍包括汉族在内。元代的情况与辽、金时期又不完全相同。它一直到灭亡，也没有制定出蒙古、汉、回回各人群通用的完整统一的刑法。元朝裁判同类相犯的案件时采用本俗法的范围虽然也在不断缩小，但始终占着较大的比重。这与不断地来自于漠北“祖宗故地”的蒙古法影响显然密切有关。所以，准确地说，元朝的刑法体系，始终没有成为一个统一的完整的有机体，而是包括了蒙古法、汉法以及部分回回法在内的多元素联合体。不同性质的刑事立法，有各自不同的施行对象；同时也在不同程度上相互渗透和影响。尽管如此，元朝刑法体系的主体部分，毕竟还是施行于汉地的中原传统的刑法，而且它本身亦自行构成一定的体系。这里所讨论的元朝刑法体系，即指后者而言。

从蒙古国时代在中原汉地实施的极其紊乱的刑法，到元成宗在位期间元朝刑法体系的基本定型，前后大约经过了七八十年时间。在这个过程中，元朝在刑事立法方面，曾采取各种方式来系统地吸收金代的“泰和律”。这对于元朝刑法体系产生了很深刻的影响。研究金元法制史的学者们很早已经注意到，元初的断例或其他法令公文书中所引用的许多规格整齐划一的“旧例”，即来源于金泰和律、令等法典 ^[3] 。当然，“旧例”或者说“泰和律”在元朝刑法体系形成过程中的地位和作用，也在不断地发生着变化。以此为线索，可以把这七八十年的时间，划分为1260年以前、1260至1271年、1271至1302年这样三个发展阶段，从而显示出整个过程既是连续的，同时又是有层次的。

在元朝刑法史研究方面，沈家本、安部健夫、仁井田陞、小林高四郎、宫崎市定、拉契内夫斯基等前辈学者，曾先后贡献过很有分量的成果。在岩村忍、田中谦二等人主持下进行的《元典章·刑部》校点工作，为我们阅读和使用这部重要文献，提供了很大的便利。我自己因为受这些成果的启发，在研读《元典章》的过程中小有心得。所以试撰此文，企图按照上面所说的三个阶段的划分，比较系统地阐述元朝刑法体系形成确立的全过程。

二　蒙古国时期中原汉地的刑法

在军事征服或者刚刚完成军事征服的时期，统治者常倾向于“以军法从事” ^[4] ，还谈不上正常的刑法。因此，元朝刑法体系形成的第一个阶段，应开始于13世纪20或30年代，即蒙古次第完成对漠南汉地各区域的军事征服，并着手在那里确立正常的统治秩序时 ^[5] ，直到1260年忽必烈即位止。这个时期的刑法，其最显著的特点，就是紊乱而不统一。但是另一方面，基于金代法制传统的影响，在司法实践中，也已逐渐产生了统一中原汉地刑法的潜在历史趋势。

从金末到蒙古初期，汉地的局势经历着一系列急剧的变动。蒙古的统治政策从“北人能以州县下者即以为守令” ^[6] 到建十路课税所，再到遍置达鲁花赤于天下 ^[7] ，从画境之制 ^[8] 演变为定官制、“易置”州郡武职之议 ^[9] 。种种方式，收效虽然不尽相同，却清楚地显示出，蒙古贵族巩固和加强自己在汉地统治地位的主观意识，确实在不断地深化。但是，总的说来，他们对于国家机器所应当担负的司法行政职能，仍然缺乏完整、充分的理解。如果说蒙古国家曾在各征服地区陆续颁行过若干不同程度地带有刑法性质的法令，那么，其范围也仅仅局限于蒙古统治者认为直接与其自身利害密切相关的某些极个别、而且极零碎的方面。例如：为保证对军前掳掠人口的占有而实行的“藏亡法”，即“停留逃民及资给饮食者死，无问城郭保社，一家犯禁，余并连坐” ^[10] ；为确保在汉地的财赋征敛，规定对私盐、私酒曲货犯分别科以徒二年并决杖七十、财产全部或半数没官，对失于禁治的官吏处以笞四十、杖八十等刑罚 ^[11] ；为防止汉军战斗人员逃散，“下制募代者杖百，逃归者死” ^[12] ；乃至对违反按蒙古方式屠宰牲畜之法令者处以死刑等等 ^[13] 。而在属于刑法范畴的绝大多数方面，二三十年中，往往连一个单行法也没有，当然更谈不上编纂系统、完备的刑法典了。

正因为如此，战乱以来各地军政官员得擅生杀、任刑立威的局面，仍长期延续；即使不能说是在进一步恶化，起码也没有受到国家统一法制多少有效的约束。派驻各地的蒙古断事官（札鲁忽赤）及达鲁花赤多“倚势作威”，滥施刑法 ^[14] 。在很大程度上掌握着各地实权的大小世侯、所在长吏同样如此：“少有忤意，则刀锯随之。至有全室被戮，襁袍不遗者” ^[15] 。有关史料在渲染某些世侯的政绩时，都喜欢使用治行有声、阖境安之类谀词，把他们的辖区描绘成处于侵凌逼夺、政荒民耗的乱世之外的乐土。相对而言，有少数世侯统治下的某些地区、某个时期，可能曾经出现过所谓“刑简令信”、“刑清役寡”的局面 ^[16] 。但这绝不会是普遍现象。就拿严实来说，“所辖五十余城，仍有堡寨诸户。自守令以下，皆大偏、小校，崛起田亩，不闲礼法，昧于从政。官吏相与为囊橐以病民” ^[17] 。严实向来是最为人称道的世侯。他的管内尚且充斥贪官猾吏，其他地区的状况不问可知。难怪胡祗遹要慨叹：“诸侯承制拜官，率以私门走卒健儿、黠胥奸吏为县长，以应己之呼召指使，供己之掊克聚敛” ^[18] 。政局混乱、吏治腐败而刑清狱平的事情是从来没有的。所以，关于蒙古国时期中原汉地的司法行政，虽然缺乏更多更详实的记载，但刑法紊乱总是十分明显的事实。刘秉忠曾向当时还在潜邸的忽必烈说道：“今百官自行威福，进退生杀惟意之从”，建议“会古酌今，均为一法，使无敢过越” ^[19] 。姚枢在此前后也向忽必烈建言：“定法律，审刑狱，则收生杀之权于朝，诸侯不得而专。丘山之罪不致苟免，毫发之过免罹极法，而冤抑有伸” ^[20] 。他们在表述自己建设性意见的同时，对当时司法状况所提出的带有否定倾向的评价，其权威性当属无可怀疑。

在注意到刑法混乱这个基本事实的同时，更加值得重视的是，这个时期的司法实践当中，实际上已存在着一种潜在的客观趋势。那就是借助于金“泰和律”的原有基础，来恢复汉地刑法的正常化、系统化。这种趋势，是从较低的行政层次上逐渐发展起来的，并且同当时各地在基层统治的各个方面普遍因袭金制的做法也完全一致。

1234年金亡以前，在河南金统治地区，“泰和律”当仍行之有效；而在当时的蒙古占领区，统治秩序也在逐渐趋于稳定，“泰和律”的影响亦仍时断时续地存在着。例如就是在这个时期，寇靖曾受蒙古军帅府之任而为府掾。“时约法未定，刑赏惟意。君所论一如平世” ^[21] 。此处所谓“平世”，除了指蒙古征服前金政权的正常统治秩序而外，不可能再有什么别的解释。可见寇靖听断刑名时，至少是参考了金朝遗制也就是“泰和律”原则行事的。1234年以后，河南淮北全部被蒙古征服。但是，当地的法制传统依然没有也不可能完全泯灭；相反，它还反转来日甚一日地影响蒙古在那里的统治。北方逐渐偃兵息武，于是，“稍稍有立诗书、法律” ^[22] 。有些地方延师训徒，“吏明法律，亦命相师” ^[23] 。一位出身法律世家的砀山地方吏员总结自己在那个时期的从政心得说：“为儒当贯三才，……为吏当明法律、本仁恕，果如是斯，可以无愧于己而责命于天矣” ^[24] 。甚至有的蒙古官员也能“推情据法，冤伸罪减” ^[25] 。

按照中国传统法制的观念，大一统的天下自应有统一的法律秩序；而惟国家才有权颁布适应这种需要的统一法律。对各级地方政权来说，“明法律”也好，“立……法律”也好，指的主要是据法行事，也就是对于有效法律的正确阐释和应用。既然蒙古国时期并没有颁布过这样的统一法律，那么上引史文中不断提及的“法律”，无论是作为司法实践或者法律之学的基本依据，究竟又是指何者而言呢？考虑到前政权的法制传统在社会上的强大惯性，以及它通过重新被任用的旧金官吏对蒙古统治秩序产生的直接影响，这里所谓法律，指的恐怕主要是一向未被正式禁行的金泰和律令。国内外有些学者，或许是依据《元史》编者“元兴，其初未有法守，百司断理狱讼，循用金律，颇伤严刻” ^[26] 等语，更进一步推测，当时可能已经出现照搬“泰和律”定罪量刑的情况。关于这一点，虽然目前还缺乏足够的旁证材料，不过“百司”以“泰和律”原则为执法的基本依据，再各自加以适当的变通、调整而用之，应该是没有疑问的。禁止私盐、私酒曲货的法令中出现笞四十、杖八十、徒二年并科杖七十的刑罚，正与“泰和律”的刑制相符合，也是当时部分采纳了“泰和律”的一个例证。

总而言之，由于特定的历史条件，在金元之际的战乱期间一度受到冲击的“泰和律”，稍后在蒙古统治下的中原汉地，又逐渐被当作具有相当权威性的法源而受到社会的重视。这正是元朝刑法进入系统化过程的真正出发点。

三　至元八年前的元朝刑法

元朝刑法体系形成的第二个阶段，从忽必烈建元中统（1260年）起，到至元八年（1271年）底元廷下令禁废“泰和律”止。在这个时期，元朝刑法基本上是靠借用“泰和律”的有关条文来定罪，然后在量刑时按新规定对“泰和律”的原定标准加以折代，以示新朝用刑宽恕。与此同时，由朝廷按上述方式裁定的断例一经发下，即作为单行法被赋予普遍的法律效力和相对独立的地位。这一类单行法的不断积累，于是就逐渐形成一个附着于“泰和律”的新刑法体系雏形，它又为元朝刑事法律脱离“泰和律”而自行构成一个独立体系准备了基础。

应该说，与蒙古时代不同，元政府自成立之初起，对于统一汉地刑法的问题，就投入了足够的注意力。中统元年五月的《建元中统诏》内附条款载：

今后但有死刑，仰所在官司推勘得实，见事情始末及断定招款，申宣抚司照详。宣抚司再行审复无疑，呈省闻奏，待报决断 ^[27] 。

次年正月，燕京行省在《十道宣抚司条理》中又重申这一规定，同时强调，宣抚司应当对“罪至死者”以外其他罪囚的断遣施行担负全面督责的责任 ^[28] 。《元史》列帝本纪从中统二年开始，逐年著录本年度“断死罪者”的人数 ^[29] 。中统二年，“陕西、四川行省乞就决边方重刑，不允” ^[30] 。由此可见，将死刑裁决权收归中央的政策，此后基本上是实现了。

如果说在不同场合由中央政府判决的各种极刑断例，或者本身即带有立法的性质，或者是对已有立法的应用，那么朝廷对宣抚司以及各级地方政权究竟以什么作为对死罪以外其他犯罪行为的裁判依据，这时似乎还没有十分明确的规定。不过这一点已经引起了最高统治当局的充分重视。根据王恽的说法，同年八月，中书省“奉旨颁降《中统权宜条理诏》”。其中的诏文部分，由参知政事杨果执笔，被王恽收入《中堂事记》 ^[31] 。可惜关于条理本身，事记中仅留下“开条云云”四个字，此外亦未明确见于其他记载。从诏文来看，这个条理有两点很值得我们注意。首先，立条者试图为一部分经常发生的犯罪行为制定比较具体、明确的量刑标准，包括死刑以及不同等第的徒刑、杖刑等，以供执法时“依条处置”。国家的刑事立法超出了有关死刑规定的范围，这与建元诏和宣抚司条理相比，显然又前进了一大步。其次，诏文提到，“据五刑之中，流罪一条，似未可用；除犯死刑者依条处置外，徒年、杖数，今拟递减一等”。这段文字，既然很难理解为是对与诏文同时颁发的条理所作的修正，那就只能是对条理中具体量刑规定的原则概括。举例来说，假如刀子伤人按原规定应徒二年半，则条理对此罪的量刑标准当即徒二年（比徒二年半减一等）。新的量刑规定，取决于对原规定作徒杖递减一等的变换结果。这样的解释马上又产生了一个问题：这里说的“原规定”，亦即制定权宜条理时用以施行徒杖递减一等的变换所依据的“原像”，指的又是什么？答案事实上亦已包含在诏文中了。“流罪一条，似未可用”，这是条理因袭金“泰和律”的明显证据。按，金代在颁行“泰和律”之前，早就由于“流刑非今所宜”，乃以比徙居役折代之 ^[32] 。“泰和律”上承唐律，虽然在形式上立流刑为五等刑种之一，但同时又规定“流二千里、二千五百里，比徒四年；流三千里，比徒五年”，其实仍近乎于取消流刑 ^[33] 。条理不用流刑，必定是它因仍“泰和律”的缘故。这当然毫不足怪。比它晚出若干年、草成于史天泽等人之手的一部流产的元朝刑律，同样抄进了不少“金俗所尚及敕条等律” ^[34] 。可见这类情况在当时是很普遍的。

不少学者根据《中堂事记》的记载，认定《中统权宜条理》曾经正式颁行天下 ^[35] 。然而，现存至元之初的大量断例、法令公文书或其他史料，不但没有引用过这个权宜条理中的任何一款，而且在量刑标准方面几乎全部与诏文的原则概括明显不符。宋子贞在李璮之乱平定后上“便宜十事”，犹建言“律令国之纪纲。今民所犯，各由所司轻重其罪，宜早刊定，明颁天下，使官知所守，民知所避” ^[36] 。他说这番话时，距离中统二年八月还不到一年工夫。由此看来，虽然忽必烈命令中书省颁条，虽然颁条诏书确已由杨果写出来，并且被王恽抄入“事记”之中，但条理本身究竟是否真正颁发过，仍然是非常值得怀疑的。尽管如此，蒙古时期在中原汉地的司法实践中产生的统一刑法的潜在趋势，入元后，毕竟最先在制定这个权宜条理的尝试中得到了更为明确、集中的反映。具体地说，就是基本套用泰和律的现成条文，同时在量刑标准方面通过系统变换，对原规定作一定程度的折抵调整，从而形成与泰和律既有联系、又互相区别的新刑法体系的雏形。权宜条理虽未奏效，它所体现的这种趋势依然日渐成熟。中统、至元之初，它终于得以通过另一个立法来继续发展自己。《元典章》卷39载录的“五刑训义”，当即最初公布上述立法时的有关法令公文书之一部分。

兹将金制与“五刑训义”规定的新刑制之间的对应折代关系列表如下（表见下页）。

关于此表，有三点需要略加说明。

第一，决杖数以七为尾数，恐系蒙古旧制。忽必烈即位后，推广“笞杖十减其三”之制，据说他的意思是“天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下” ^[37] 。《中统权宜条理诏》曰：“决杖虽多，不过一百七下” ^[38] 。这表明当时已经通行以七为尾数的刑制了。仅仅是为了叙述方便起见，本文才将它放在这里一并交待。

第二，“五刑训义”并没有明确规定五十七下究竟属于杖刑还是笞刑，所以当时或以笞决，或以杖断，以致“罪责既同，杖笞各异”。直到大德九年（1305年），才经刑部明文规定：五十七用笞，六十七以上用杖 ^[39] 。从杖六十七至杖九十七，只有四等。要用以折代原来有七等之多的徒刑，无论如何是不够的。因此在九十七以上再加一等杖刑（杖一百七），由是形成笞六等、杖五等这种很特别的刑制。当元朝刑法从比附“泰和律”文进行裁判的状况下独立出来以后，两种刑制之间的对应折代关系不再具有任何实用价值。而离开了这个背景，新刑制的特殊性似乎就变得有些难以理解了。所以这时候有人批评说：

国朝用刑宽恕，笞杖十减其三。故笞一十减为七。今之杖一百者，宜止九十七，不当又加十也。

不过是由于当朝者“惮于变更”，才未加更动 ^[40] 。至于明人丘濬认为“元笞刑每十数必加以七者，其初本欲减以轻刑也。其后承误，反以为加焉” ^[41] ，那就更昧于史实了。

第三，关于从金至元五刑体制的演变，日本学者宫崎市定所做的解释，与本文颇为不同。他的意见，可以概括为下表 ^[42] ：

宫崎的观点，有两个方面似值得商榷。

首先，徒四年、徒五年固然可以用来折抵流刑，但它们本身在“泰和律”的刑制中同时又是两个独立的徒刑等第，并非完全属于替代流刑的性质。如前所述，“泰和律”规定，凡罪至徒刑者，若家无兼丁，得以杖折徒。徒四年折杖二百 ^[43] ，徒五年当亦如之。但是，在断流比徒的情况下，便不允许再“准徒加杖”。可见徒四年、徒五年作为本刑或代流役，在性质上仍有一定的区别。因此，上表徒刑栏下应增补徒四年、徒五年两等；而流刑栏下的比杖二百应取消。

其次，关于所谓的“减半法”，即金末对泰和律量刑标准减半执行的问题，宫崎的根据主要有两点。一是文献在记载金大定年间重修制条时曾提到“参以近所定徒杖减半之法” ^[44] 。那么怎么知道大定时“徒杖减半之法”的原则对“泰和律”仍同样有效呢？宫崎又提出他的第二点论据：检阅至元之初的断例可以发现，“法司”援引“旧例”拟刑时，在“合徒若干年”以下，往往紧接着出现“决徒年杖若干”或“决杖若干”等语。宫崎将这些断例中徒年与决徒年杖数间的对应关系排列如下：

??徒年??	??决徒年杖数??	??出典??
??1年??	??杖60??	??卷41，“阑入禁苑”??
??1.5年??	??杖60??	??卷45，“和奸有夫妇人”?? [45]
??2年??	??杖70??	??卷42，“带酒杀无罪男”、“杀死奸夫”??
??2.5年??	??（杖70？）??	????
??3年??	??杖80??	??卷41，“打死侄”；卷49，“偷砍树木免刺”??
??4年??	??杖90??	??卷42，“打死有罪男”??
??5年??	??杖100??	??卷42，“船边作戏淹死”、“打死有罪男”、“打死同驱”、“杀死盗奸寝妇奸夫”；卷45，“强奸无夫妇人”??

他认为，决徒年执行的杖刑，就是对泰和律原定徒刑的折代，即按泰和律的准徒加杖规定将徒刑折杖后再行减半，并略加调整，用以取代徒刑。

上面已经提到过，泰和律有关准徒加杖的规定，只在犯徒者家无兼丁的情况下方能适用，似乎不应理解为凡属徒刑即一概折杖。至于认为对折代徒刑的杖数还要普遍地施以“减半之法”，恐怕就更有问题了。既然在制定《大定重修制条》时即已“参以近所定徒杖减半之法”，则可知它已被包摄在重修制条的有关规定之中，如何能据以证明它在大定之后仍继续独立存在呢？再进一步推究史文，发现诸断例中的“决徒年杖若干”，并不是对“合徒若干年”的折代刑，而是属于后者的附加刑。据沈家本移录元王元亮《唐律表·五刑图说》所引“泰和律”：

徒刑七：一年，赎铜四十斤、决杖六十、加杖一百二十；一年半，赎铜六十斤、决杖六十，加杖一百四十；二年，赎铜八十斤、决杖七十、加杖一百八十［按，当为一百六十之误］；二年半，赎铜一百斤、决杖七十、加杖一百八十；三年，赎铜一百二十斤、决杖八十、加杖二百；四年，赎铜一百六十斤、决杖九十、加杖二百；五年，赎铜一百八十斤、杖决一百、加杖二百 ^[46] 。

律文内加杖一项，系指“徒人居役再犯徒者加杖制”。自徒一年加杖一百二十起，每等递增二十。因为“配所犯徒，杖不过二百”，所以凡居役时再犯徒三年以上罪者，俱以杖二百决遣 ^[47] 。此姑置勿论。值得注意的是所谓“决杖”。它无疑就是与作为主刑的徒刑并科的附加刑。这种附加刑一般在决徒当年施行。因此“法司”据律拟刑时，多在“合徒若干年”后接书“决徒年杖若干”。宫崎从《元典章》诸断例中归纳出来的徒年数与决徒年杖数之间的配列关系，同上引“泰和律”文正相符合，所反映的实为“泰和律”有关徒、杖并科的具体规定，而不是所谓减半法。

孤立地看，“五刑训义”的意义，仅在于它确立了元初的刑制系统；或者对研究金元法制史的学者来说，它还提示了《泰和律》刑制与元初刑制之间的渊源和演变关系。然而，如果把它与反映元初司法实践的许多断例及其他史料结合在一起加以考察，就不难看出，被称为“旧例”的“泰和律”，主要就是通过“五刑训义”中有关规定的调整或修正，从而在这个阶段全面恢复了它的法律效力。但为了进一步阐述这个观点，首先应当解决一个前提问题，即如何才能确认，元初断例中的“旧例”就是“泰和律”的律文？这个方面的研究，到目前为止已经比较充分了。不过在这里仍有必要对此作一番扼要的追述和检讨。

四　至元八年前的元朝刑法（续）

“旧例”在元以前的历代公牍及其他文献材料中，早就是一个习见不鲜的泛指语辞，用指与所论有关的原行制度、体例或惯例等。在有元一代的法令公文书中，它的使用亦相当频繁。

元代的政府公文，经常以汉、蒙乃至两种以上的文字同时颁布。虞集曾说：

集昔以文史末属得奉禁林。见廷中奏对，文字、语言皆以国语达；若夫德音之自内出者，皆画以汉书而下之。诏诰出于代言者之手，又循文而附诸国语，其来尚矣 ^[48] 。

诏诰由“代言者”用汉文写成之后又“循文而附诸国语”，这种情况，到元代中、后期更为普遍。元初诏旨，有很多是直接用蒙文写成的，颁行时再附以逐字“硬译”而成的汉语译文。那么，与“旧例”相当的概念，在当时的蒙古语中是用什么词汇来表述的呢？根据“硬译”体汉语公牍，与“旧例”相应的蒙古语辞，在大多数场合被对译为“在先体例” ^[49] 。我们虽然没有找到“在先体例”的蒙古文原文，但陕西周至重阳万寿宫八思巴字蒙文圣旨中有urida-nu jarligh-un yosu'ar一语，相应的“硬译”体汉语碑文则作“在先圣旨体例里” ^[50] 。由此可知，“在先体例”，亦即“旧例”，在蒙文中当作urida-nu yosu。

元代文献提到的旧例，有所谓“亡宋自来旧例” ^[51] ，有“亡金旧例” ^[52] ，有“汉人旧例”，指汉族的传统道德规范 ^[53] ，有“大朝旧例”，即本朝以往所定刑法、制度 ^[54] ，等等。更为普遍的情况是，在“旧例”一词之前未冠以任何限制语。有元一代文献史料里的这一类旧例，越来越多地用指元政府先前业已颁行的各种法制。但是，至元八年以前的断例及其他法令公文书中经常称引的旧例，大多数似不属于这种情况。下面试举一个比较典型的例子：

冠氏县申：归问到张记住状招：至元五年七月十二日晚，记住于驴屋内宿睡喂驴，妻王师姑于西屋北间宿睡。至五更起来，见妻王师姑对母阿高告说：“伊姑舅兄杨重二来房内暗地欺骗我来”。以此挟恨，将杨重二用刀子扎死罪犯。王师姑与张记住招状相同。状称：当夜五更，师姑床上睡着，有人将师姑惊觉。想是夫张记住，以此道：“明也，不做生活去啊，却来睡则么？”本人不曾言语，上床将师姑奸罢，师姑用手摸着头秃，才知是杨重二。本人走了，告说婆阿高。是实。法司拟：旧例，强奸有夫妇人者绞。今被张记住用刀子扎死，即是杀死应死人。捕罪人已就拘收，及不拒捍而杀，各从斗杀伤法。用刃者以故杀伤论。罪人本犯应死而杀者徒五年。其张记住合徒五年，决徒年杖一百。部拟：杖一百七下。省准。断讫。 ^[55]

在这个断例里，“法司”共引述了四条旧例文字，从中推衍出对张记住应该施予的刑罚。中统、至元初期在断罪量刑或者其他方面引用的这一类格式相近的划一法规，显然不属于元王朝自己颁布的律令。那么这些旧例究竟出自何处呢？

笼统地说，元朝立法定制，往往师法唐、金。本文末节引述的《元典章》卷13“官职同者以先授在上”，将唐朝的公式令与金泰和令同时作为“酌古”的基本依据，就是很有典型性的例子之一，可参见。另一方面，由于唐朝的法制原则对后继王朝的权威影响，特别是由于金朝制度率多取诸唐制，包括它的刑法即以唐律为母法，遂使人们很容易夸大唐代制度对元制的直接影响。王恽说，本朝“凡所制作，取唐为多” ^[56] 。经过元人增删修改的《事林广记》也认为：“大元更法立制，多循唐旧” ^[57] 。明人吴讷语及元朝刑法，甚至进而断言：“元氏未尝定律，……皆以唐律比拟” ^[58] 。但在事实上，元朝立法，也有自己的特殊性。其受金制的直接影响，又要远甚于唐制。中统、至元之初引以为据的这样一批旧例，其实从不指唐朝的律令格式，而仅仅是指金泰和律、令等法典中的有关条文。

元初断罪量刑时大量征引旧例的状况，一直持续到至元八年。而正是在这年年底，元政府便正式宣布废止“泰和律”。由此足证过去所循用的旧例确实多是“泰和律”文。从旧例本身的内容来看，其刑制中出现徒四年、徒五年的自由刑，对犯徒者并科杖刑的规定，“汉儿、渤海不在接续有服兄弟之限”所反映的女真、渤海、契丹、汉儿之分 ^[59] ，这些都与“泰和律”的诸特征完全相符。

以上所说的这些，大都为研究元朝法律的学者们多次地提起过。用它们来证明这一类格式相近的旧例中包含着相当多“泰和旧律” ^[60] 或“太和旧例” ^[61] 的条文，是毫无问题的。可是要完全排除其中直接含有唐律令格式的可能性，似乎仍显得有些理据不足。尤其当发现很多旧例条文与唐律极为接近，而从其内容本身又很难判断它究竟是属于唐代抑或金代的法令时，就更其如此 ^[62] 。

正因为如此，《元典章》卷17“父母在许令支析”一文才愈见其弥足珍贵之处。根据这个公文，户部为回复尚书省对“父母在堂，子孙分另，别籍异财”问题的处理意见，检阅了前代对同一问题的相应规定。其中有一段文字是这样写的：

送户部讲究得，唐律：“祖父母、父母不得令子孙分另别籍”。又旧例：“女真人，其祖父母、父母在日支析及令子孙别籍者听”；又条：“汉人不得令子孙别籍，其支析财产者听”。

按此处所谓旧例，显系指泰和法典而言。公文书将唐律和旧例分称，不应视为仅仅是在遣辞用字方面出现的偶然现象。它有力地证明，在当时人的概念中，旧例除用为一般性泛称之外，同时又是对泰和诸法典所载条款的专门指称。在刑法方面，它所指的，主要就是《泰和律义》的诸条款 ^[63] 。

现在应当回过来继续讨论元初的刑法与“泰和律”刑法体系之间的关系问题了。根据“五刑训义”以及至元八年以前的格例可知，在案情的推鞫结束后，对案犯断罪量刑的过程可以分为两个步骤。先由“法司”检会旧例，据以认定该犯的罪名及应科以何种刑罚，然后再按“五刑训义”的折抵规定对“泰和律”所定的本刑进行换算，依相应结果断遣施行。从前引“杀死盗奸寝妇奸夫”和其他为数颇多的断例，这个过程可以看得十分清楚。当然，从另外一部分断例看来，省部对于按这种方式定断的刑罚，往往还要再稍加增减。不过这并不意味着否定以折抵金律的方式定断的量刑基准，而只是体现了对于该量刑基准的追加调整而已。

孛术鲁翀曾经十分确切地用“因事制宜，因时立制”来概括元朝在立法形式方面的特点 ^[64] 。由朝廷综合依据“泰和律”及新定折抵规定判决的断例，其本身即构成一项单行法，既对裁断相同或类似的罪行具有普遍的法律效力，又便于不断地对它进行修正。除了采用这个方式陆续将“泰和律”的各种条款转变为元朝自己的立法外，对于较轻的犯罪行为，在尚未颁行有关断例的情况下，也允许行使司法权力的各级地方机构自行照依金律折抵量刑。《元典章》卷4“体例酌古准今”条云：

至元五年十二月，四川行中书省移准中书省咨：来咨，但有罪名，除钦依圣旨体例洎中书省明文检拟外，有该载不尽罪名，不知凭准何例定断，请定夺事。本省相度，遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名，除重刑结案来咨外，轻囚就便量情断遣。请依上施行。

这个问题本身，是随着元朝法制秩序的逐渐稳定而提出来的。在上引文件颁布之前，对此大概还没有过什么明确规定。然而这绝不是说，对轻囚“酌古准今”、“就便量情断遣”的情况，至元五年之前就会不存在。实际上，上引公文不过是对于司法实践过程中业已形成的普遍做法加以确认和重申而已。“酌古准今”的含义，在这里应当是明确的。它主要是指的根据金律和“五刑训义”的折抵量刑规定行事。

于是可以看到，元政府是如何在系统地更动金代五刑之制的同时，通过两种途径，把几乎整部“泰和律”吸收进中统、至元初年的刑事裁判中去的。必须强调指出，元初采纳“泰和律”的这两种途径，在元朝刑法体系形成过程中的作用和意义大不相同。通过朝廷颁布的断例，“泰和律”中各种法规的基本精神陆续被移植到元朝自己的立法中；与此同时，“泰和律”中的相应律文一般也就不再继续生效了。随着衍生于“泰和律”的这一类单行法逐渐积累，需要由各地直接照依金律“酌古准今”定断的刑案，其范围就越来越小。当积累的单行法达到一定数量因而占据了支配地位时，便有可能由它们自行配置成一个粗具规模的相应刑法体系的雏形。尽管本来是附着于“泰和律”而成立的，但它毕竟使元朝刑法摆脱了全面依赖“泰和律”的状况。这时候“泰和律”必然遭到扬弃；而采纳“泰和律”的这两种途径，自然也就随着这一特定发展阶段的终结同时完成了各自的使命。这样的形势，在至元八年前后渐趋成熟。

在《元典章·刑部》载录的关于诸恶、诸杀、殴詈、诸奸等方面的刑事法规中，属于至元八年底以前颁行的，约占百分之四十五 ^[65] 。可以想见，到这时候，相当数量的比较成熟和相对稳定的单行法，加上更多地带有权宜性质所以未能保留至今的大批立法，已经能够初步地满足定断各种类型之常见刑案的司法需要了。“泰和律”既已失去它在至元之初的刑法中那种不可取代的重要地位，则随着元政府调整其统治政策的某些需要，它终于被明令禁行，便也不足为奇了。

五　元朝刑法体系的确立

至元八年十一月，忽必烈下旨：“泰和律令不用，休依著那着” ^[66] 。此后，在过去近十年间积累起来的大量单行法的基础上，元政府又陆续颁布了一系列新的刑事法规，对刑法的各个部分不断进行调整、充实。五刑之制也不断臻于完备。直到大德六年（1302年）《强切（按切、窃通）盗贼通例》的公布，独立于《泰和律》的元代刑法体系，可以说就真正确立了。

元政府为什么要禁行《泰和律》呢？

首先，这项决定与建“大元”国号出于同时，是元王朝正统化进程中的一个必然步骤。因为作为大一统的传统王朝，长期直接沿用前代旧律，在中国历史上为例不多。当时朝中提出这个问题的不乏其人。胡祗遹在《又上宰相书》中所发的一段议论就具有相当的代表性。他说：

纷纭临事，漫呼法官，曰视“泰和律”，岂不谬乎！亡金之制，果可以服诸王贵族乎？果可以服台省贵官乎？果可以依恃此例，断大疑、决大政乎 ^[67] ？

对国家沿用胜朝旧律的诸如此类的讽谏，其出发点本来是敦促元廷及时修订本朝刑律，颁行天下。而对于正在力图加强自身统治的合法化色彩的忽必烈来说，从中得到的更重要的信息，似乎是应当尽快地废止金律。假如说当年在《登宝位诏》中宣布“与民更始”时，还来不及太多地顾及刑法问题，那么到至元八年发表《建国号诏》时，条件已经十分成熟了。于是，废“泰和律”便成了在“共隆大号”的同时“事从因革”的主要标记，而被纳入“诞膺景命”、“统接三五”的正统主义轨道上去了 ^[68] 。

其次，按“五刑训义”规定对“泰和律”量刑标准进行折抵的结果，只剩下笞、杖、死三个正规刑种。这对于处罚某些发生比较频繁的犯罪行为，在当时主要是指窃、盗罪，显得有些手段不足。这也是导致元王朝废除《泰和律》的一个重要原因。兹将“泰和律”对强、窃罪的量刑及折抵后的量刑标准列表如下，以资比较（表见下页）。

如表所述，除强盗伤人或杀人仍处以绞、斩刑之外，对强、窃罪的刑罚，一经折抵后便几乎被全部压缩在各等第的身体刑之中。按金律折抵量刑导致处罚过轻，实际上是一个带有普遍性的问题。但在“盗贼滋盛”的局面下，对强、窃罪的量刑就尤其显得相对过轻，特别不能适应当时的需要。关于这一点，至少可以举出两方面的明显证据。其一，忽必烈在至元二十三年曾指斥“汉人循私，用‘泰和律’处事，致盗贼滋众” ^[69] 。这时朝廷明令废止金律已经很久了，所以循元初折减量刑之制而“用‘泰和律’处事”，变成“徇私”行为。用之以按治盗贼而“盗贼滋众”，可见它对强、窃罪的量刑尤为失之过宽。其二，废除金律之后，对强、窃罪的处罚规定陡然严厉起来，刑种也增多了。据《元史·安童传》，恰巧是在至元八年，朝臣中就有人以“盗贼滋横，若不显戮一二，无以示惩”为由，主张“强窃均死”。至元十二年，已有将盗贼“发付窑场配役”的记录 ^[70] 。十四年七月，“敕犯盗者皆弃市。符宝郎董文忠言：‘盗有强窃，赃有多寡，似难以悉置以法。’帝然其言，遽命止之”。十六年十一月，复“敕诸路所捕盗，初犯赃多者死，再犯赃少者从轻罪论”。二十三年四月，中书省又上奏：“比奉旨，凡为盗者毋释。今窃钞数贯及佩刀微物，与童幼窃物者，悉令配役。臣等议，一犯者杖释，再犯者依法配役为宜” ^[71] 。废除《泰和律》前后，对强窃罪的量刑标准，其变化幅度大大超过惩治其他犯罪行为的刑罚，同样说明原先这一部分刑事法规，特别不能适合元朝统治的需要。否定衍生于“泰和律”的有关强窃罪的刑事法规，亦当是元王朝中止循用“泰和律”的重要原因之一。

前面已经说过，依靠至元八年之前以断例或其他形式积累的大量单行法，元王朝差不多已经能够配列出一个独立的刑法体系的雏形了。新的形势不但要求元朝刑法摆脱依附于“泰和律”的状态，而且也已经为实现这种可能性准备好了一定的基础。然而，这并不是说，只要一宣布废止“泰和律”，新的元朝刑法体系便能马上确立起来。还需要制定很多法规，用以补充、替代原来还没有、不健全或者不适用的那些相关条文。而这些新法规本身也需要在司法实践中进一步调整、修改，方能逐渐趋于稳定。这个过程，费时近二十年，才得以基本完成。

至元八年以前，身体刑（笞、杖刑）和生命刑（死刑）作为主要刑罚手段，已经比较发达了。而自由刑只是在极特殊的情况下才被个别地保留着。如对私藏军器罪，按情节轻重分别处以死、杖九十七并徒三年、杖七十七并徒二年、杖五十七并徒一年等刑罚。徒刑在这个场合很像是作为附加刑而存在的 ^[72] 。至元五年二月，“田禹妖言，敕减死，流之远方” ^[73] 。是知流刑偶尔也被使用。废金律后，有关“配役”也就是徒刑的记载日见增多，流刑亦逐渐成为正式刑种之一。

“配役”的概念，从宋到元发生了很大的变化。在宋代，它又名“配隶”，主要是指流远充军，一般都并科刺、杖等从刑。所以罗点在南宋淳熙年间回顾北宋初期定折杖制，以脊杖、配役代流刑，遂使“流罪得免远徙”时，特别强调当初“所谓配役，非今之所谓配，古所谓徒役是也” ^[74] 。元代的配役，其初所指尚不甚明确。它既指“古所谓徒役”者，如前引发付窑场居役之例，似乎也用指宋制之流配。至元十七年十一月，“诏有罪配役者量其程远近”即是 ^[75] 。大约就是在徒刑逐渐定制为元朝五刑之正式刑种的过程中，配役亦成了徒刑的别称，完全与它在宋代的含义区别开来了。故而元人说：“配役，宋文面流刑，今带镣居作” ^[76] 。

至元二十三年四月元廷决定对强、窃盗“再犯依法配役”时，徒刑应已明确分为若干等第。迄今所知明确区分徒刑为五等的法令，以元贞元年（1295年）七月颁布的《侵盗钱粮罪例》为最早。五等之设其如下述：“徒一年，杖六十七。每半年加杖一十，三年一百七。皆决讫居役”。 ^[77] 但是，次年五月又诏令：“诸徒役者，限一年释之，毋杖” ^[78] 。六月，“降官吏受赇条格，凡十有三等”，再犯赃者，依条加本罪三等。这个“十三等例”，一直施行到大德七年颁布《赃罪条例》时，才为后者所取代 ^[79] 。十三等例是否仍将徒刑分别等第，未见直接证据。然依大德二年（1298年）《囚徒配役给粮》条所云“罪囚徒年，验元犯轻重，已有定例”看来 ^[80] ，至少在这时已恢复徒刑等第，且其轻重亦各有差。到大德六年三月，元廷颁行《强切盗贼通例》，其中对徒刑的等从、执刑的方式等等，列为专条，又重新加以完整的厘定：

诸犯徒者，徒一年，杖六十七；一年半，杖七十七；二年，杖八十七；二年半，杖九十七；三年，杖一百七。皆先决讫，然后发遣。合属带镣居役、应配役人，逐有金银铜铁洞冶、屯田、堤岸、桥道，一切工役去处，听就工作，令人监视。日计工程，满日疏放，充警迹人 ^[81] 。

上述规定当然不仅适合于因盗窃罪而决徒者。至此，元朝的徒刑设置始为定制，迄于元末而不改。

与配役正式成为五刑的刑种之一同时，流刑也逐步恢复了。《强切盗贼通例》同样已将流刑列为正式刑种，不过当时尚“不曾定到里数、并合流去处［是］何地所”等事 ^[82] 。进一步规定汉、南人按所犯轻重流至肇州、奴儿干，蒙古、色目人流至湖广、云南，还是后来的事 ^[83] 。而元朝对流刑三等的性质给予法律上的正式阐述，更要晚至《通制条格》颁行时。其云：

流刑三等。流二千里，比移乡接连；二千五百里，迁徙屯粮；三千里，流远出军 ^[84] 。

由上述可知，《强切盗贼通例》的颁布，不但使元朝关于强、窃罪的法律（这是当日刑法的主要部分之一）臻于稳定，而且对元代刑制中自由刑的恢复和制度化过程也是一次总结。至此，元朝的五刑之制大体上构成了比较完备的系统。另外，翻检《元典章·刑部》诸格例，大德六年以前的立法，在保留到延祐之后的全部立法中已占百分之六十二以上。整个刑法体系已具有了更多的稳定性。因此，我们选择《强切盗贼通例》的颁行，作为独立于“泰和律”的元朝刑法体系获得确立的标志。以后，元朝刑法体系在原有基础上继续地有所发展或变化，但它总的格局已定，似乎再没有发生过比较重大的改变了。

六　元朝刑法体系确立过程的特点和评价

总的来说，元代刑法体系的形成，与历朝相同，是在吸收和继承前代的传统汉地法制基础上，又根据当时的社会历史条件，对它进行部分地调整、修改乃至增创的过程。然而，如果从某些具体方面去加以考察，发现在这个过程中也有若干与其他传统王朝不相类似的独特之处。元代以前，汉、西晋、南朝之梁陈、北朝之周，以及隋、唐等政权，都在建国后不久便颁定本朝刑律，由以确立自己的刑法体系；南朝宋齐两代未另制新律，但明确沿用晋律为听断刑狱的系统的法律依据。这可以算一种情况。另一种情况，也有一些王朝，在建立后相当长一个阶段中，权用前朝旧律，待各方面的客观条件成熟后，方始制定出新的刑法，从而形成或健全带有本朝特点的刑法体系。曹魏初年，“嫌汉律太重，故令依律论者，听得科半，使从半减也” ^[85] 。迄明帝青龙四年（236年）才更定魏法，制为新律十八篇。辽代从神册六年（921年）诏“汉人则断以律令”，至重熙五年（1036年）颁“新定条制” ^[86] ，此其间听断汉人刑名所用的“律令”、“汉律”之属，并非出于辽王朝之自定，很可能就是唐律。金自逼宋南迁至复取河南地，先用辽、宋法，后来又“诏其民，约所用刑法皆从律文”。此所谓律文，当亦指唐律而言。直到皇统（1141—1152年）间，方“以本朝旧制，兼采隋唐之制，参辽宋之法，类以成书，颁行中外，号皇统制” ^[87] 。是为金朝刑法体系确立之始。

元初的刑法在沿用前代旧律这一点上，固然与辽金诸朝颇有相似之处。但它结合使用两种方式系统地吸收“泰和律”，并陆续用衍生于“泰和律”的各种单行法来逐条逐款地取代金律本身，从而逐渐地奠定本朝刑法体系的基础。这个特殊性，是曹魏、辽金等朝所未完全具备的。

有一个问题需要在这里附带阐说。元初在系统地吸收《泰和律》的时候，为什么主要采取颁布单行法的方式，逐条“消化”旧律诸条款，而不用更简单的做法，按既定折抵标准将整部泰和律文直接加以改造，而后一次就颁定完事呢？

据《元典章·刑部》载录的数十则引用旧例的断例，除去对根据“泰和律”应处死刑之案件的裁决变化不大（少数也有变化）外，对折抵后的量刑基准再酌情加以增减的断例数量，要多于机械地按金律折抵量刑者。换言之，除死刑基本上照依原条处置外，元廷对死罪以外很大部分犯罪行为的量刑标准，都还在折抵金律的相应基准上下作了适当的调整。因时、因事地以采用单行法的形式来进行这种调整，显然比一次性地颁定系统的定律更切实可行。这或许可以部分地解释为什么《中统权宜条理》难以成功，而采纳后来这种方式，元廷能够在刑事立法方面不断地有所进展。

元朝刑法体系形成的独特途径，使元政府能在对于有效地指导全国司法行政缺乏必要准备的情况下，借助于经过折抵变换的前朝刑法的现成框架，迅速地将刑事立法秩序化、系统化。非常有意思的是，可供附着的“泰和律”确实是现成的框架，但同时由于折抵量刑所导致的变换结果，又使得附着于“泰和律”而形成的元朝刑法体系的雏形，具有了与金代刑法体系不同的某些特点。只是当新体系的雏形已经产生，不再需要它原来所攀附的那个框架也能够自我支撑时，元政府才宣布废除“泰和律”，并继续在已有基础上不断增添相应构建，最后形成脱胎于“泰和律”、而又与金代法制存在明显区别的独立的刑法体系。

至元八年废止“泰和律”，仅仅表明这部法律在元朝刑法体系形成过程中曾经占有的那种特殊地位被取消了。正如小林高四郎在《关于元代法制史上的旧例问题》一文中所指出的，至元八年以后，元朝在自己的立法（其中包括刑事立法）中参引泰和律令者，仍不乏其例。但是，在制定某项法律时个别地、零星地参考“旧例”中体现的传统法度，同当初按一定的折代关系系统地采纳“泰和律”，并由此将它转化为新刑法体系的基础，这两种情况，在性质上无论如何是应予区别的。前一种情况在各个朝代的立法活动中普遍地存在过，后者则体现了元朝刑事立法的一个具体特点。

历朝刑法体系的确立，多以产生一部比较完整的刑律为其标志。惟元朝事属例外。这是其刑法体系形成过程中的又一个特点。

实际上，元代前期编写刑律的尝试，与世祖、成宗两朝相始终，一直没有停止过。前已提及，史天泽与“诸大老”在至元八年前即已拟定过一个新律草稿。此后，忽必烈曾再次“令老臣通法律者，参酌古今，从新定制” ^[88] 。至元中，王恽请求“将奉敕删定到律令，颁为至元新法，使天下更始，永为成宪” ^[89] 。至元末，他再一次在奏文中建言“将已定律令颁为新法” ^[90] 。可见忽必烈一朝，修定律令的事，一直在拟议中。成宗即位后，复命何荣祖更定律令。荣祖共择取三百八十条，“一条有该三、四事者”，名曰《大德律令》 ^[91] 。律成，诏“元老大臣聚听之” ^[92] 。这部刑律，应当就是被郑介夫在大德七年奏议中斥为“讹舛甚多”的《大德律》 ^[93] 。或许正因为它“讹舛甚多”，所以最后仍未正式颁行。

元朝前叶长期修律未果，其困难究竟出在什么地方呢？胡祗遹有一段话，对回答这个问题极有参考的价值。他说：

法之不立，其原在于南不能从北，北不能从南。然则何时而定乎？莫若南自南而北自北，则法自立矣。以南从北则不可，以北从南则尤不可。南方事繁，事繁则法繁；北方事简，事简则法简。以繁从简，则不能为治；以简从繁，则人厌苦之。或南北相关者，各从其重者定罪。若婚姻，男重而女轻，男主而女宾，有事则各从其夫家之法论；北人尚续亲，南人尚归宗之类是也 ^[94] 。

这里说的“南”，指中原汉地的传统刑法；“北”也者，蒙古法也。所谓“法之不立”，则是说元朝未能以划一法规的形式颁布系统、完备的刑律。很清楚，根据当时流行的观念，这部刑律应该是折中汉法、蒙古法而成的统一法典，因而可以等效地施用于汉、蒙古等各人群。这种观念原本是很自然的。因为无论辽、金，其所颁布的本朝刑律都是汉人和契丹或女真等人同用的法典。辽之《重熙新定条制》可能还没有完全解决“契丹、汉人风俗不同”而“国法不可异施”的矛盾 ^[95] ，而《咸雍重定条制》，当已成为辽、汉同用的法典。金代从《皇统制》到《泰和律义》，都是对女真人和汉人等效的刑法。元初涉及刑法的诸格例，则主要是为听断中原汉地居民的刑名公事制定的。蒙古人“自行相犯婚姻、良贱、债负、斗殴词讼、和奸杂犯，不系官兵捕捉者”，多由蒙古官员按本俗法归断；凡“干碍人命重刑、利害公事、强切盗贼、印造伪钞之类” ^[96] ，则裁判时可能要受、而且越来越受到上述诸格例的影响。但由于蒙古官员必参与裁判，所以也不见得完全能照格例裁断之。元朝前期蒙古统治者对种族畛域和种族防范的意识还十分浓厚。在这样的背景之下，是很难把蒙古法和汉法纳入一部统一的刑律之中的。这应是当时修律长期不克成功的一个不可忽略的原因。事实上，胡祗遹已经看到了这一点。所以他才说：“南不能从北，北不能从南。然则何时而定乎？”

因为元朝刑法体系主要是由以条格、断例形式颁发的单行法构成的，所以，当时内而省部、外而郡府，各衙门均需置簿，类编有关格例，称为“格例簿”。“遇事有难决，则搜寻旧例；或中无所载，则比拟施行” ^[97] 。这种用例不用律的做法，给元朝司法带来了很大的弊端。由于在断例中对构成犯罪行为的诸要素（或曰犯罪构成条件）往往缺乏精确明了的叙述，以致对同一犯罪事实，可以从不同角度拿它与不同的断例相比附，对它的量刑自然也就不同。更由于随着岁增月积，颁降的格例越来越多，难免新旧并存，冗杂重出，同样产生罪同罚异的结果。上面两种情况，都为“扶情之吏，舞弄文法，出入比附，用谲行私”，增加了极多的便利 ^[98] 。元人对此曾经有过许多尖锐的批评，此处不一一俱引。他们的批评自然是很有道理的；然而恰恰由于这个原因，上述立法形式在元初刑法体系确立过程中所曾起过的具有积极意义的作用，几乎被完全掩盖了。这也是我们今天特别应该指出的。

自从《大德律》流产，元朝的修律活动沉寂了相当长一段时期。武宗即位后，中书省臣上言：

律令者治国之急务，当以时损益。世祖尝有旨：金“泰和律”勿用；令老臣通法律者，参酌古今，从新定制。至今尚未行。臣等谓律令重事，未可轻议。请自世祖即位以来所行条格，校雠归一，遵而行之 ^[99] 。

这时元廷决定不再“轻议”律令，转而采取折中方式，对现行格例加以整理增删，重加颁行，以求进一步统一法制。英宗至治三年（1323年）刊行的《大元通制》，就是一部有关国家政制法程各部类单行法的汇编集。其“断例”部分，共717条，分为11目，除缺“名例”一目外，其余篇目之命名与“泰和律”完全相同 ^[100] 。它虽然不具备划一的法规形式，实际上完全起到了元朝刑法典的作用，带有刑法典的性质。与历朝不同的是，《大元通制·断例》的颁布，已经不再是元朝刑法体系形成过程终结的标志，而是远远落到元朝刑法体系的确立之后了。

附论：“法司”的含义

从至元八年以前的断例可以看出，在当时断罪量刑的过程中机械地按“旧例”拟刑的步骤，多由“法司”来承担。此处的“法司”究竟是一个什么样的机构？长期以来一直没有搞清楚。因此这里还要附带讨论一下“法司”的问题。

“法司”一词，在中古时期似曾有过两个含义。其中较常见的，是把它当作中央司刑机关的泛称来使用。胡三省注《资治通鉴》唐纪僖宗光启三年（887年）三月癸未条：“法司谓刑部” ^[101] 。更准确地说，法司应是当时对刑部、大理寺乃至“两司”的统称。唐元和十三年三月敕云：

旧制，刑宪皆大理寺、刑部详断闻奏，然后至中书裁量。近多不至两司，中书使自处置。今后先付法司，具轻重闻奏，下中书令舍人参酌，然后据事例裁断 ^[102] 。

到了明代，除以刑部或者大理寺为法司外，又将它们与参与会鞫大狱重囚的都察院合称“三法司” ^[103] 。

元朝不设大理寺。称刑部为法司的例子，在元代史料中亦时有所见 ^[104] 。但是，从元初的断例来分析，“法司拟”多与“部拟”重出，故此处的法司显然不能与刑部相提并论。由于当时以大宗正府断事官断蒙古、汉人刑名公事，所以有些学者，例如拉契内夫斯基即认为，“很可能被称为法司的就是这样一些断事官” ^[105] 。宫崎市定也倾向于支持这种看法，虽然同时他更谨慎地指出，对这一点似未易确言 ^[106] 。

认为法司即大宗正府的观点，实际上包含着一个先验的假定，即它首先应当是能够独立执行某一层次裁判权力的政府机关。但如果这个假定可以成立，法司也就绝不可能再指大宗正府。因为至元八年以前大量格式类似的断例再清楚不过地表明，刑部的拟定，其权威性一向要在“法司拟”之上。按元制，刑部秩正三品，大宗正府秩从一品。刑部与大宗正府处于同一裁判程序中，而又凌驾于大宗正府之上，这是不可思议的。法司即大宗正府的观点直接导致上述悖论，迫使我们不得不将它放弃。

那么是否可以将“法司拟”看做行使地方一级裁判权力的官司申报省部的初审判决呢？似乎也不能成立。从中统元年开始，地方官司对罪至死者，只依推鞫和复审结果，将事状、口供呈省待决；它们自己并不对此做出直接判决。而现存断例中由法司拟决死刑者却为例甚众，足证它只能是省部直属系统以内的拟刑程序之一。《刑统赋疏》“诅父母为不孝，可明于厌魅”条引《厌魅坐罪》，《元典章》卷43“无人口免征烧埋银”，都明载“刑部送法司”、“本部（按指刑部）送法司”等语，可知法司所受，多是由刑部判送的公文。

在研究元初法令公文书中所提到的法司时，其以下三方面的特性，理应引起我们的注意：

第一，将有关公事判送法司拟议的机关，现存文献中为例最多的固然是刑部，但并不仅限于刑部。户部、御史台等在处理本司事务时，也留下了“该送法司”的记录 ^[107] 。中统时期的十路宣抚司亦曾设置过“法司”的机构 ^[108] 。

第二，法司的基本职能，是针对上司判送的公文中有待议决的问题，从泰和律、令诸法典中检出有关规定，供判送机关“酌古准今”时参照。在不少场合，尤其是当待议的问题涉及一条以上的旧例，需要运用这些条款的原则进行必要的推绎，从而形成相应裁决的时候，法司往往还要就其结论与诸条文之间的适用性，做出简单明了的解释。这种解释，大体不越出旧例的规矩；从性质上说，它与部拟以及其他主管机关的正式议决，也是不相同的。

第三，元代的法令公文书证实，法司与检法所指甚为接近。这里需要再次征引前面提到过的《官职同者以先授在上》一文。兹将全文移录如下：

至元七年八月，御史台来申：佥事王好礼、周正，散官职位相同。未审逐官阶位上下排列，将王好礼权于孟签事元位竖衔，却缘周正在先勾当，乞照详事。送法司定拟，回呈：检会到古唐制度，该诸文武官朝参行立，各依职事官品为序；职事同者以先授；授同者以齿；其在本司参集者各依职事。 ^[109] 又，泰和制云，诸文武官朝参预宴，各依职事为序；同者以先授；授同者以散官。今承判送检法同参议得，酌古准今，宜依自来体例，其在本司参集，各依职事官品为序；职事同者以先授；授予同者以散官。今职事同金事，授有先后，合令先授者在上，似为合礼。宪台参详：所拟相应。仰照验施行。

文内自“送法司定拟”以下，直至“宪台参详”之前，均属转引法司针对它接到的判文所上回呈。由这个回呈中所谓“今承判送检法，同参议得”云云，可知此语中的“检法”所指，实乃参加定拟的法司之机构或其中办事官员的名称。金制，各中央机关设检法一职，品秩一般为从八品；其在元初，则为八品正官 ^[110] 。

综合以上三点，关于元初法司的面貌，或许已可知其大概。在省部，法司大约不是个别地隶属于刑、户等各部之下，而很可能如同金代的左三部（吏、户、礼部）检法司和右三部（兵、刑、工部）检法司，分别隶属于左三部和右三部。宪台、宣抚使司等亦各置法司。诸行省、路府、诸道提刑按察司等，初期似皆置检法之职 ^[111] ，惟其是否亦可以法司称之，史无明征。由于法司、检法的主要职责是负责检拟金泰和律令等条款 ^[112] ，所以至元八年以后，它便在很大程度上失去了存在的意义。此后见于文献的，只有御史台的检法官，它直到至元十九年才被废去。

如上所述，元初的法律公文书，实际是在下述含义上使用“法司”一词的：它是负责掌管和检拟有关法律条文的专门人员或其机构。这就是法司一词的第二种含义。

法司的名称有此含义，亦非自元朝始。在两宋官制中，也可以找到类似的例证。

两宋时，在三省制敕库房、谏院、吏部尚书左右选、御史台等处的属吏中，都有以法司见称的专职人员；在吏部尚书右选、大理寺左断刑等处的诸案房中，又都有以法司见称的文书机构。制敕库房的职掌是编录并检核敕令格式等法令文书。凡“应合立定刑名及断罪约束文字，欲于检正处拟定，请参政笔送制敕库，令法司检条，参酌拟定，呈宰相请笔” ^[113] 。此系为人吏之法司。又绍兴四年（1134年）吏部侍郎胡交修上奏：“近降细务指挥内一项：‘六曹长贰，以其事治有条者，以条决之；无条者，以例决之；无条、例，酌情裁决。’盖欲省减朝廷庶务，责之六曹也。令（按当作今）欲乞令本部七司各置例册，法司专掌诸案。具今日以来应干敕札、批状、指挥，可以为例者，限十日尽数关报法司，编上例册，今后可以为例。事限一日，关法司钞上。庶几少防人吏隐匿之敝” ^[114] 。此系为机构之法司。以上两例证明，法司无论是作为人吏或者机构的称谓，其编录及检具条令的基本责职，都没改变。

法司之上述职能，与掌供检用条法与检详法律文字之检法一职，有某种相通之处。因而尽管宋代的法司与检法各有所指，但吏部尚书左选十二案中有检法而无法司，其右选十案中则有法司而无检法，大理寺左断刑置法司而不设检法案，其右治狱则置检法案而不设法司。在属于同一机关的案房系统中，法司与检法例不重出，似亦有助于说明二者内涵之相近。

元初的检法官，应与宋、金官制中的同名官职有直接的渊源关系。另一方面，随着中央官僚机构的调整更动，宋代中央各衙门中被称为法司的那些案房及司吏人员，在元代俱已不复存在。所以，法司这个名目，才有可能被移用于某些部门的检法官或其专门机构。从元初制度多承金制推想起来，金代的检法官或即已有法司的别称，可惜关于这一点找不到直接的史料依据。

关于元初的法司，目前所能知道的，就是这些。

两宋时期，协助府州官司执行地方一级裁判权力的专门机构之一——司法参军衙门，亦名法司。它的职能，也是针对业已鞫清的案情，“检具条令”，拟刑待决。尽管地方一级刑名狱讼的最高裁判权属于知州或府尹，但其定断往往取决于法司检出的法律条文本身，所以“狱司（即推司，指司理参军衙门）推鞫，法司检断”成为当时十分流行的说法 ^[115] 。很可能在南宋后期，法司一词也被用以统称地方上专管刑狱的官员。故元灭南宋之后，沿用宋代的习称，把推官叫作法司 ^[116] 。不过，元代设立推官专治刑狱，事在至元后期 ^[117] 。因此，我们可以很放心地断定，无论如何，作为推官俗称的法司，与出现在至元八年以前断例中的法司，全然无涉。

［补记：本文原载《元史论集》第3辑（北京，1986年）。当时我认为，王恽所言《中统权宜条理诏》之颁降，未必表明“权宜条理”本身亦已颁布施行。但这样一来，关于《元典章》载录的“五刑训义”究竟发布于何时的问题，反而变得难以落实了。在《金泰和律徒刑附加决杖考：附论元初的刑政》一文里，我已对此一推断作了修正。可参看。］

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(1) ?《故唐律疏议》卷6；《宋刑统》卷6。

(2) ?《元典章》卷18，“汉儿人不得接续”引“旧例”。

(3) ?由于泰和诸法典今已全部佚失，这一类“旧例”成了关于金代法制史的极其珍贵的史料。参见仁井田陞：《中国法制史研究·刑法篇》，东京，1959年版，页459。仁井田陞等人曾计划进一步搜检诸书，将散见的金代律令加以裒辑编次，以部分地复原泰和法典。其后，台湾学者叶潜昭在他的《金律之研究》一书中，发表了由他完成的泰和律辑佚工作。见小林高四郎：《关于元代法制史上的旧例问题》，《江上波夫教授古稀記念論集·历史篇》，东京，1977年。关于“旧例”对于研究元代法制史的意义，详下。

(4) ?宋景祁：《赵仲墓志》，《山右石刻丛编》卷28。

(5) ?日本学者认为，蒙古对北中国统治的确立，在1215年或1217年之后，此处仅指其大致年代而言。

(6) ?姚燧：《高泽坟道碑》，《牧庵集》卷25。

(7) ?“太宗之八年丙申（1236年），州县守令上皆置监。”见姚燧：《谭澄神道碑》，《牧庵集》卷24。

(8) ?蒙古灭金后，在中原汉地“析天下为十道，沿金旧制，画界保之”，企图加强对世侯的控制，在北方引起一场政治斗争。见王磐：《张柔神道碑》，《畿辅通志》卷168。

(9) ?“岁辛亥（1251年），朝议吏（厘？）定官制，州郡武职多见易置”。见刘敬立：《王氏世德碑》，《山右石刻丛编》卷30。

(10) ?宋子贞：《耶律楚材神道碑》，《国朝文类》卷57。关于藏亡法，可参见元好问：《严实神道碑》，《遗山集》卷26；刘因：《段直神道碑》，《静修集》卷16。这个法令，当源于成吉思汗的札撒：“凡发现逃亡之奴隶及战俘而不将其送回主人者处死”，“凡未经主人许可而将衣食给予战俘者处死”。参见梁赞诺夫斯基：《蒙古各部习惯法》，英译本，哈尔滨，1929年，页57。

(11) ?《元典章》卷22，“恢办课程条画”。条画颁于中统二年（1261年）。但其部分内容属于“今因旧制，再立明条”。另据《经世大典序录·五刑》，亦可知对私盐等罪的科刑，确系沿用“建元以前”的旧制。

(12) ?《元史》卷125，《布鲁海牙传》。

(13) ?蒙古人屠宰牲畜严禁抹喉，而是将牲畜四肢缚住后，把手伸进被剖开的牲畜胸腹，按住它的心脏，直到它死去。这样的屠宰法，使牲畜的血仍有相当部分可以保留在躯体内。又，蒙古人在处死宗族成员或其他出身高贵的敌人时，常采取“教杀时血不教出”的处决方式，似乎以为这样做将会给逝者在冥界带来某种好处。上述颇为特殊的屠宰法应与“教杀时血不教出”的处决方式具有某种相类似的出发点，大概被认为这样做会有利于牲畜在“另一个世界”中的繁衍。如果这个推论能够成立，那么蒙古统治者用严厉的手段强制推行这种屠宰法，同样是出于其切身利益的考虑。因为牲畜正是游牧民最主要的财富。参见梁赞诺夫斯基：《蒙古诸部习惯法》，页57；《元典章》卷57，《禁回回抹杀羊做速纳》；《元朝秘史》第210节；《鲁卜鲁克行纪》，柔克义英译本，伦敦，1900年，页80—81。

(14) ?《元史》卷125，《布鲁海牙传》。以札撒为代表的蒙古法与中原汉地长期实行的传统刑法颇不相同。蒙古札鲁忽赤以蒙古法治汉地，也是造成汉地刑制混乱的因素之一。

(15) ?宋子贞：《耶律楚材神道碑》。

(16) ?魏初：《梁瑛神道碑》，《青崖集》卷5；杨奂：《汪世显神道碑》，《还山遗稿》上。

(17) ?《元朝名臣事略》卷10，“平章宋公”引李谦《宋子贞神道碑》。

(18) ?胡祗遹：《送冯寿卿之官无极令序》，《紫山大全集》卷8。

(19) ?《元史》卷157，《刘秉忠传》。

(20) ?《元史》卷158，《姚枢传》。

(21) ?刘因：《寇靖墓表》，《静修集》卷17。

(22) ?王恽：《荆祐墓碣铭》，《秋涧文集》卷60。

(23) ?元明善：《董文直神道碑》，《国朝文类》卷65。

(24) ?王旭：《康玉墓碑铭》，《兰轩集》卷16。

(25) ?胡祗遹：《蒙古神道碑》，《紫山大全集》卷15。这件史料提到“元戎察罕知公廉明宽仁，每遇诸路解送死囚，即委公审问”。可知对死囚的复审制度，在蒙古国时期亦已部分实行。

(26) ?《元史》卷102，《刑法志》一。中统后，对《泰和律》的量刑标准已实行折抵制度，绝对谈不上什么“颇伤严刻”。因而这段话只能被理解为是指的中统以前的情形。

(27) ?王恽：《论重刑决不待时状》引，《秋涧文集》卷87。

(28) ?王恽：《中堂事记》上，《秋涧文集》卷80。

(29) ?这个数字指各地通过正常的法律程序处死的人数，不包括皇帝直接下令诛杀的大臣官员等。

(30) ?《元史》卷4，《世祖纪》一。

(31) ?见《中堂事记》下，《秋涧文集》卷82。

(32) ?《金史》卷45，《刑志》。

(33) ?《刑统赋解》下引《泰和律义·名例》。作为本刑的徒刑，若家无兼丁，可以折杖准徒；而以徒代流本身即“是矜宥也”，所以即使“无兼丁供给粮饭”，也不能再“准徒加杖”。可见二者还略有区别。权宜条理若正式取消流刑，则上述区别才可以说最后取消了。

(34) ?魏初：《青崖集》卷4，至元八年十二月二十五日奏议。

(35) ?见安部健夫：《关于元史刑法志与元律的关系问题》，《东方学报》第2册（1931年）；植松正：《关于元初法制的一个考察》，《东洋史研究》40卷1期（1981年）。

(36) ?《元朝名臣事略》卷10，“平章宋公”引徐世隆：《宋子贞墓志》。

(37) ?《世界征服者史》，何高济译，呼和浩特，1980年，页57；《国朝文类》卷42，《经世大典序录·五刑》；叶子奇：《草木子》卷3下，《杂制篇》。

(38) ?王恽：《秋涧集》卷83，《中堂事记》下。

(39) ?《元典章》卷40，“诸衙门笞、杖等第”。

(40) ?《经世大典序录·五刑》。陶宗仪《辍耕录》卷2“五刑”条即源此。

(41) ?丘濬：《大学衍义补》卷10；沈家本：《历代刑法考》，分考十四。

(42) ?宫崎市定：《宋元时代的法制及其裁判机构》，《东方学报》第24册（1954年）。宫崎原来制为二表，本文略加简化，并为一表。

(43) ?《元典章》卷44，“殴人”引“旧例”。

(44) ?《金史》卷45，《刑志》。

(45) ?此条原注卷45，“夫受财纵妻犯奸”，但不如“和奸有夫妇人”典型，故据改。

(46) ?《历代刑法考》，“总考四”。

(47) ?《刑统赋解》上。

(48) ?虞集：《送谭无咎赴吉安蒙古学官序》，《道园类稿》卷21。

(49) ?例如对吏员九十月考满入流的规定，《元典章》卷8之“发补令史事理”称之“旧例”，而同卷“硬译”体的“吏员月日例”则称之“在先体例”。很多类似的例子，证明“旧例”和“在先体例”是完全等同的概念。

(50) ?此碑蒙、汉两种碑文均见赵崡：《石墨镌华》卷6。惟蒙文系直书自左向右换行，而该书过录此碑蒙文部分时，却按汉文直书时的习惯自右向左并行摹写，致使整篇文句错简，难以卒读。亚历山大·怀利曾对此碑作过汉文、畏吾儿字蒙文及英文的旁注。见佐伯好郎：《景教研究》，东京，1935年，页560后附图版。

(51) ?《元典章》卷22，“恢办茶课”。

(52) ?王恽：《便民三十五事·用中选儒生》，《秋涧文集》卷90。

(53) ?《元典章》卷30，“婚姻礼制”。这个文件把朱熹的《家礼》视为体现汉族传统道德规范的一部行为守则。

(54) ?《元史》卷157，《刘秉忠传》。

(55) ?《元典章》卷42，“杀死盗奸寝妇奸夫”。

(56) ?王恽：《论科举事宜状》，《秋涧文集》卷89。

(57) ?《事林广记》别集卷1，“官制类·官制源流”。

(58) ?《棠阴比事》“宋元守辜”条吴讷按。

(59) ?《元典章》卷18，“汉儿人不得接续”。

(60) ?胡祗遹：《论定法》，《紫山大全集》卷22。

(61) ?徐天麟：《官民准要序》，《四库全书总目提要》卷84，“史部·政书类存目”本目引。

(62) ?如《元典章》卷42，“走马撞死人”引旧例云：“于城内街巷及人众中无故走车马者，笞五十；以故杀伤人者，减斗杀伤一等”。《故唐律疏议》卷26《杂律》：“诸于城内街卷入众中无故走车马者，笞五十；以故杀伤人者，减斗杀伤一等”。还有许多类似的例子，不赘举。

(63) ?《刑统赋解》引用的金代律文，与《元典章》所引旧例之间，少数也有一些出入。仁井田陞和牧野巽认为，赋解中的律文乃“泰和律”原文，而典章中有些旧例则反映了金政权后来的敕令对“泰和律”文所作的修改调整。见《故唐律疏义制作年代考》下，《东方学报》第2册（1931年）。

(64) ?孛术鲁翀：《大元通制序》，《国朝文类》卷36。

(65) ?至元八年前有关强、窃等罪的刑事法规，后来差不多全部被新制定的法规取代了。这个情况比较特殊，下面还要专门加以叙述，故未列入此项统计。

(66) ?《元典章》卷18，“牧民官娶部民”。

(67) ?《紫山大全集》卷12。植松正在《关于元初法制的一个考察》中认为，紫山此信写成于至元初期，当是。

(68) ?《元史》卷4、卷7，《世祖纪》一、四；王恽：《建国号事状》，《秋涧文集》卷86。

(69) ?《元史》卷14，《世祖纪》一一

(70) ?《元典章》卷50，“奴拐主财不刺配”。

(71) ?《元史》卷9、10、14，《世祖纪》六、七、一一。

(72) ?《元典章》卷35，“隐藏军器罪名”；宫崎市定：《宋元时代的法制及其裁判机构》。

(73) ?《元史》卷6，《世祖纪》三。

(74) ?《文献通考》卷168，《刑考》七引罗点语。

(75) ?《元史》卷11，《世祖纪》八。

(76) ?《吏学指南》“杂刑”篇。

(77) ?见《元典章》卷47。

(78) ?《元史》卷19，《成宗纪》二。这个圣旨节文，保留在《元典章》卷49，“配役遇闰准算”条内，可参见。

(79) ?《元史》卷19，《成宗纪》二。《元典章》卷46“军官取受例”（大德五年）内提到的“十三等例”及“十三个体例”，即指此。《元典章·刑部》日本校订本页251校记曰：“三当作二”。校订者大概把它与大德七年颁布的《赃罪条例》（十二章）搞混淆了。

(80) ?见《元典章》卷49。

(81) ?见《元典章》卷49。

(82) ?《元典章》卷49，“流远出军地面”。“是”字依《元典章·刑部》日本校定者之见补。

(83) ?《元典章》卷49；又见《元典章新集·刑部》，“发付流囚轻重地面”。

(84) ?《刑统赋疏》“刑异五等”条引“通例”，按此书将《通制条格》一书的书名写作《通例条格》。

(85) ?《晋书》卷30，《刑法志》。

(86) ?《辽史》卷61，《刑法志》。

(87) ?《金史》卷45，《刑志》。

(88) ?《元史》卷22，《武宗纪》一。

(89) ?王恽：《便民三十五事·立法》，《秋涧文集》卷90。

(90) ?王恽：《上世祖皇帝论政事书》，《秋涧文集》卷35。

(91) ?《元史》卷20，《成宗纪》三。

(92) ?《元史》卷168，《何荣祖传》。

(93) ?《历代名臣奏议》卷67引郑介夫奏议。

(94) ?胡祗遹：《论治法》，《紫山大全集》卷21。

(95) ?《辽史》卷62，《刑法志》下。

(96) ?《元典章》卷39，“蒙古人自相犯重刑，有司约会”。

(97) ?《历代名臣奏议》卷67引郑介夫奏议。

(98) ?《元史》卷102，《刑法志》一。

(99) ?《元史》卷22，《武宗纪》一。

(100) ?参见安部健夫：《大元通制解说》，《东方学报》第1册（1931年）。

(101) ?《资治通鉴》卷256胡注。见田中谦二：《元典章文书的构成》，《东洋史研究》23卷4期（1965年）。

(102) ?《唐会要》卷55，“中书舍人”。

(103) ?《明史》卷72、73，《职官志》一、二。

(104) ?见《元史》卷117；《叶李传》，卷182《张起岩传》；苏天爵：《马祖常墓志铭》，《滋溪文稿》卷9。

(105) ?拉契内夫斯基：《元史刑法志译注》，巴黎，1937年，导言，页10。

(106) ?宫崎市定：《宋元时代的法制及其裁判机构》。

(107) ?《元典章》卷18，“离异买休妻例”；卷13，“官职同者以先授在上”。

(108) ?《元典章》卷40，卷首“狱具”表下引大名等路宣抚司指挥。

(109) ?据《唐六典》卷3，《吏部·百官朝列班序》：“官同者先爵，爵同者先齿”。《新唐书》卷48《百官志》用其说。《唐会要》卷25载天宝三载礼部详定所奏敕“公式令”，又规定朝参行立“各以职事官为序；职事同者以齿”。元法司所据，殆为天宝后复经修订之条文欤！

(110) ?《金史》卷55，《百官志》一；王恽：《论省部掾内选择检法官事状》，《秋涧文集》卷85。

(111) ?《元典章》卷4，“体例酌古准今”；元明善：《董朴墓碣铭》，《国朝文类》卷55。

(112) ?中统初担任燕京行省检法的沈侃，即出身法律，亦可为此说之一证。见王恽：《中堂事记》上。

(113) ?《宋会要辑稿·职官》三之三十五。

(114) ?《宋会要辑稿·职官》八之二十。

(115) ?《历代名臣奏议》卷217引周林：《推司不得与法司议事札子》；宫崎市定：《宋元时代的法制及其裁判机构》。

(116) ?《事林广记》续集5，卷8，“绮谈市语”。

(117) ?诸路总管府，“至元二十三年置推官二员，专治刑狱，下路一员”，见《元史》卷91，《百官志》七。