五万年简史——独一无二的司法程序

许多人可能都会认为，中国古代没什么司法程序，你看电视剧的包青天审案，一桩案子，当庭就问个清清楚楚，然后大喝一声“堂下听判”，义正词严宣判后，又大喝一声“狗头铡伺候”。

但实际上，在宋朝，绝对不可能出现这样的审讯与判决情景。包拯果真如此断案，则严重违反司法程序，将受到责罚。宋代刑事司法程序的繁复、严密程度，可以说是历朝之冠，即使在今日看来，也会觉得过于“烦琐”。

按宋朝司法制度，一件刑事案进入了庭审程序，主审法官的责任是审查事实，根据证人证言、证物、法医检验、嫌犯供词，将犯罪事实审讯清楚，能够排除合理怀疑。这叫“推勘”。至于犯人触犯的是什么法，依法该判什么刑，他是不用管的。被告人画押之后，便没有审讯法官什么事了。但如果审讯出错，则由他负责任。

这一道庭审的程序走完，进入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人复核案情，询问被告人供词是否属实，有没有冤情。这叫“录问”。如果被告人喊冤，前面的庭审程序推倒重来，更换法庭重新审讯，这叫“翻异别勘”。如果被告人未喊冤，那进入下一道程序。

案子的卷宗移交给另外一位法官，这名法官将核查卷宗是否有疑点，如发现疑点，退回重审；如没有疑点，则由他根据卷宗记录的犯罪事实，检出嫌犯触犯的法律条文。这叫“检法”。然后，这位法官将案子移交给一个判决委员会。

判决委员会负责起草判决书，交委员会全体法官讨论。若对判决没有异议，则集体签署，将来若发现错案，所有署名的法官均追究责任。对判决持异议的法官，可以拒不签字，或者附上自己的不同意见，呈请上司另审。判决书获得全体法官签署之后，才可以进入下一道程序——送法院的首席法官做正式定判。

首席法官定判后，还需要对被告人宣读判词，询问是否服判。这时被告人若称不服判，有冤要伸，那么将自动启动“翻异别勘”的程序——原审法官一概回避，由上级法院组织新的法庭复审，将前面的所有程序再走一遍。原则上刑案被告人有三次翻供申诉的机会。

如果被告人在听判之后，表示服法，那么整个案子告一段落，呈报中央派驻各地的巡回法院复核。巡回法院若发现疑点，案子复审；若未发现疑点，便可以执行判决了。但如果是死刑判决，且案情有疑，则必须奏报中央法司复审。

你看，宋朝的刑事审判程序多么繁复。在这套繁复的司法程序中，有三项机制是宋朝特有的。哪三项呢？

第一项是“鞫谳分司”的机制。鞫(jū)，是推鞫，审讯的意思；谳(yàn)，是定谳，检法定罪的意思。鞫谳分司，就是“事实审”与“法律审”分离，其原理有点像英美普通法体制下，陪审团负责确认犯罪是否属实，法官负责法律的适用。在宋朝法院内，负责审清犯罪事实的是一个法官，叫作推勘官；负责检出适用之法律的是另一个法官，叫作检法官。两者不可为同一人。这便是“鞫谳分司”的基本精神。

在一起刑案的审判过程中，推勘官唯一的责任就是将被告人的犯罪事实审讯清楚。审清了案情，有证人证言、物证与法医检验报告支撑，能够排除合理怀疑，被告人服押，推勘官的工作便结束了。至于被告人触犯了哪些法条，当判什么刑罚，则是另一个法官——检法官的工作。

检法官的责任是根据卷宗记录的犯罪事实，将一切适用的法律条文检出来。从司法专业化的角度来说，宋代立法频繁，法律条文浩如烟海，一般的士大夫不可能“遍观而详览”法条，只有设置专业的检法官，才可能准确地援法定罪。

从权力制衡的角度来看，独立的检法官设置也可以防止推勘官滥用权力，因为检法官如果发现卷宗有疑点，可以提出驳正。如果检法官能够驳正错案，他将获得奖赏；反过来，如果案情有疑，而检法官未能驳正，则将与推勘官一起受到处分。宋人相信，“鞫谳分司”可以形成权力制衡，防范司法官滥用权力。

第二个机制是“录问”。录问是插在“推勘”与“检法”之间的一道程序。凡徒刑以上的刑案，在庭审结束之后，检法之前，都必须启动“录问”的程序，即由一位未参加庭审、依法不必回避的录问官核查案状，再提审被告人，读示罪状，核对供词，询问被告人所供是否属实。被告人如果自认为无冤无滥，即签写“属实”，转入检法定刑的程序；如果认为自己受了冤枉，则可以喊冤翻供。一旦被告人翻供，案子即自动进入申诉程序：移交给本州的另一个法院，重新开庭审讯。

录问官在录问的时候，若发现案情存在疑点，被告人可能含冤，有责任驳正，否则要负连带责任；如果录问官能够及时驳正错案，则可获得奖励。设立录问的程序，用意自然是为了防止出现冤案、错案，因为在庭审中，推勘官完全可能会锻炼成狱，被告人屈打成招。所以宋人坚持在庭审之后、检法之前插入一道“录问”的程序。刑案未经录问，便不可以判决；即使做出了判决，也不能生效；如果生效，即以司法官枉法论处。

为了防范录问官与推勘官、检法官串通一气，法律还规定，一起案子的录问官与推勘官、检法官不可以存在亲嫌关系，在结案之前不可以相互会面，更不可以讨论案情，各自独立做出判断。

我们要介绍的第三个宋朝特有的司法机制是“翻异别勘”。翻异，就是翻供的意思；别勘，是另外审理的意思。宋代的刑案被告人在录问、宣判与临刑之际，都可以喊冤翻供。一旦翻异，案子便自动进入别勘的申诉程序。

一起案子进入“翻异别勘”的程序之后，负责重新审理本案的推勘官、录问官与检法官，都必须是另外一批司法官，原审的法官不可以参与别勘。而且，别勘的法官与原审的法官也不能存在亲嫌关系。刑事被告人每一次翻异，就必须安排另外的法官重审，国家为此支付了巨大的司法资源，并不得不忍受缓慢的司法效率。这正是宋政府令人钦佩的地方。

当然会有一些犯人利用“翻异别勘”的机制，一次次认罪画押，又一次次喊冤翻异，于是一次次重审，没完没了。为避免出现这种浪费司法资源的状况，在司法公正与司法效率之间必须达成一种平衡。宋人想到的办法就是，给予“翻异别勘”做出次数限制，北宋实行的是“三推之限”，即被告人有三次“翻异别勘”的机会，别勘三次之后，犯人若再喊冤，将不再受理。南宋时又改为“五推制”，即被告人可以五次“翻异别勘”。但还是有一部分案子突破了法定次数的限制，如淳熙年间，南康军民妇阿梁，被控与他人合奸谋杀亲夫，判处斩刑，但阿梁翻异近十次，这个案子前后审理了九年，阿梁仍不服判，最后，法官据“罪疑惟轻”原则，从轻发落，免阿梁一死。

讲到这里，我们是不是得承认，宋代的司法程序设计得非常周密？难怪民国时期的法学家徐道邻先生要说：“中国传统法律，到了宋朝，才发展到最高峰……就制度来讲，这一段时期，确实是举世无双。”宋史学者王云海先生也说，宋代司法制度“达到我国封建社会司法制度的顶峰”，其“周密的判决制度在中国古代实在是首屈一指的”。

可惜，我们熟悉的《包青天》《大宋提刑官》等电视剧，虽然讲的是宋朝司法的故事，却未能展示“翻异别勘”“录问”“鞫谳分司”等宋朝特有的司法程序。看电视剧的观众，恐怕也不知道宋朝时居然有那么周密、繁复、精细的司法程序。

更可惜的是，不管是“翻异别勘”，还是“录问”“鞫谳分司”，这些司法机制在宋朝之后都不复存在，并没有被元明清继承下去。这是因为，取代宋王朝的元王朝，是一个比较粗糙的王朝，所实行的法政制度都是粗线条的，宋代形成的那么细致、繁复的司法程序，不合元朝政府的胃口，自然不会被继承。这个历史变局令人遗憾。