生活在宋朝——人命至重，是以圣贤重之’

——宋代司法的恤刑慎杀制度

北宋嘉祐二年（1057)，二十一岁的苏轼应礼部进士试，当时的策论题目为《刑赏忠厚之至论》，是一道考查士子对于传统司法慎刑理念之理解的论述题。苏轼引经据典，洋洋洒洒一挥七百字，持论中正，文风清新，让主考官欧阳修忍不住击节叫好“读轼书，不觉汗出，快哉！快哉！老夫当避此人，放他出一头地。”苏轼的文章提到一个典故当尧之时，皋陶为士。将杀人，皋陶曰‘杀之’三，尧曰‘宥之’三。说的是，尧为天子时，皋陶是大法官。法庭判处了一名罪犯死刑，皋陶三次说此人“当杀”，但尧帝却三次宽赦了他，因为尧帝对死刑抱有审慎的态度。

欧阳修怎么也想不出这个典故出自何处，最后不耻下问，向苏轼请教。苏轼说，这是他自己杜撰出来的。这个逸事，成了科举史上的一段佳话。不过，典故虽为苏轼杜撰，但其立论，则完全契合宋代士大夫所追求的“明德慎罚”思想；而且，这个“‘宥之’三”的典故其实也有所本，并不是全然凭空想象，因为据《周礼》的记载，西周司法制度中便有“三宥”的原则（宥，意为宽恕)。

原来我们的先贤认为，“人命至重，难生易杀，气绝不续者也，是以圣贤重之”。生命没有第二次，死刑为不可逆的大辟之刑，一旦错杀，便无法挽回，无可弥补。所以，中国早在先秦之时，便已经确立了“与其杀不辜，宁失不经”的疑罪从轻、从无的司法原则。为落实这一司法原则，又特别设立“司刺”一职，“掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼”。

所谓“三刺”，是一道体现古典司法民主的程序设计，相当于英美法系中的大陪审团制度：“一刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民”。这里的群臣为士大夫等贵族，群吏为政府官员，万民为“民间有德行不仕者”。意即，司法机关在审判一起死刑案时，如果发现案情有疑，罪名难决，或事关重大，那么就需要召集从士大夫、众吏、庶民中遴选出来的三组陪审员，共同听审，群士坐于法庭之左，群吏坐于法庭之右，众庶坐于法庭之前。他们的意见，决定了犯人应不应接受严厉的刑罚。

之所以设立“三刺”的程序，其原理跟普通法系的陪审员制度也差不多:以存于人们心里的朴素良知、情感、经验与价值观，来对冲法官的基于狭隘专业主义的司法专制，防止法官滥权、冤杀无辜。用唐代经学家贾公彦注疏“三刺”的话来说“若不以此法，恐有滥入者；由用三法，故断民得中。”滥入，无罪者被定罪、罪轻者被重判之意；得中，裁决公正之意。

所谓“三宥”，是说有三种罪行应当获得从轻发落的机会“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘”。这段话需要解释一下，按照汉代郑玄的《周礼注》，“不识”，乃指将陌生人甲误当成仇人乙杀伤了；‘过失”，相当于现在的过失伤害、过失杀人；‘遗忘”则是指在不知情的情况下误杀伤别人。现代法治社会的法律，同样承认对过失杀人罪的定刑应当轻于对故意杀人罪。

所谓“三赦”，则是说有三类人如果犯了死罪，应当获得赦免，不可以施以极刑：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”幼弱，为未成年人；老耄，为八十岁以上的老人；蠢愚，为缺乏行为能力的智障人士。这一司法原则，同样符合现代司法理念。

根据这样的司法设计，先秦的法官如果面对一桩充满争议的死刑案件，将会被要求启动“三刺”的程序，并甄别是否属于“三宥”“三赦”的范围。这个程序，由“司刺”的法官负责。只有当三组分别来自贵族、众吏、庶民的陪审员都认为犯人的罪名成立、可执行死刑，而且排除了“三宥”“三赦”的适用性时，才可以施以刑杀：以此三法者求民情，断民中，而施上服、下服之罪，然后刑杀。如此处决一个死囚，方能彰显司法的正义，方能衡平顾及情、理、法，方能让天下人口服心服。

那么现在来假设一下：在《周礼》描述的西周时代，假如几个形同盗贼的吏人进入乡里扰民，有平民误将吏人当成了盗贼，奋起反抗，最后将吏人杀了。按照当时的司法制度，误杀吏人的平民会不会被法庭判处死刑呢？我觉得，不会。因为西周的礼法是承认“正当防卫”不为罪的，《周礼》记载：“凡盗贼军、乡、邑及家人，杀之无罪。即使“正当防卫”不成立，案子的裁决一时难以定夺，那按规定，则要启动“三刺”“三宥”“三赦”的程序，误杀吏人的情形符合“一宥曰不识”的界定，属于可以获得轻判的案件。

周制被秦制取代之后，“三刺、三宥、三赦”的司法制度也不复存在。不过，慎杀恤刑的司法精神则一直为历代所继承。在苏轼所生活的宋代，以“回向三代”为志，慎刑更是不可动摇的司法原则，在这一原则之下，宋朝司法形成了一套严密的防止错杀的司法程序，比如“翻异别勘”的设置，即犯人一旦翻供喊冤，即使是在临刑之际，也必须停止行刑，重组另外的法官（原审法官回避），或者移交另一个法院，重新审理。根据宋代立法，犯人有三次“翻异别勘”的机会，南宋时改为五次，但在实际操作中，有一部分案子，已突破了法定次数的限制，一次次翻异，一次次别勘。为了避免冤杀无辜，当时的政府居然宁愿一次又一次支付司法成本。宋孝宗淳熙年间，南康军有民妇阿梁，被控与他人合奸谋杀亲夫，判处斩刑，但阿梁“节次翻异，凡十差官斟鞫”，翻异近十次，前后审理了九年，阿梁仍不服判，最后，法官据“罪疑惟轻”原则，从轻发落，免于阿梁一死。阿梁是不是有杀人的犯罪事实，法官其实并没有定论，只是认为本案存在疑点，而犯人又不认罪，人命关天，所以不敢草率判阿梁抵命。

最后，我想引用苏轼《刑赏忠厚之至论》中的一段话，来作为这篇文章的结尾一“《书》曰：‘罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。’

呜呼，尽之矣。可以赏，可以无赏，赏之，过乎仁;可以罚，可以无罚，罚之，过乎义。过乎仁，不失为君子；过乎义，则流而入于忍人。故仁可过也，义不可过也。意思是，《尚书》说：“罪行轻重有疑时，宁可从轻发落；功劳大小有疑时，宁可从重行赏。与其错杀无辜之人，宁可不守常法。”此言道尽刑赏忠厚之义了。可赏可不赏，赏是过于仁;可罚可不罚，罚是突破义。过于仁，不失为君子；突破义，则流为残忍。因此，仁可以不封顶，义则不可突破底线。