古代生活史——礼俗与刑法

夏商时期是以农业经济构成为主体的社会，受当时经济发展形态、人们的信仰观念或其他意识的支配，俗尚通常与所谓“礼”相交会，相辅相成，形成所谓礼俗。《礼记·礼运》云：“礼者，傧鬼神，考制度也。”礼源自原始先民对自然神祗及人鬼的崇拜习尚与相关的祭祀仪式，久之演绎为调整人际及伦际间关系的一系列较固定的行为准则，如《周礼·春官·大宗伯》所谓吉、凶、宾、军、嘉的“五礼”，及序父子、兄弟、夫妇、君臣、长幼、朋友、宾客等七大伦际或人际关系的所谓“修六礼，明七教”，还有所谓冠、婚、朝、聘、丧、祭、宾主、乡饮酒、军旅的“九礼”之类，等等。礼规约着人们的衣食住行、婚丧嫁娶、生老病死、祀神祭祖、社交待人、伦理道德、兵礼军训等社会生活的方方面面。显然，社会生活俗尚是礼的本源，礼则为俗尚的升华，广义的俗尚、风俗、习俗或习尚，其间也包容着礼。礼与俗尚的不同点，在于礼是人为确立和调整伦际或人际间关系的较固定的行为准则，包括社会行为方式外部表现的节仪及其中蕴含的思想，礼落实于节文名物制度，带有人为性、规约性与有意识的性质。但礼在与俗尚的长期交合中，往往吸收俗尚的若干要素，经过人为有意倡导，复又返本于俗，演为礼俗，社会渐惯成自然，如此亦可演绎为一时代的新俗尚。

《礼记·曲礼上》云：“君子行礼，不求变俗。”不求变俗，是由于俗尚为“土地所生习”，故强调应因俗制宜，导之以礼，此即《礼记·曲礼上》说的“礼从宜，使从俗”。礼意节文，经人为规范，有意宣导，因俗制宜，化礼成俗，社会惯成自然，是为礼俗。《礼记·大传》有云：“百志成故礼俗刑（型）。”《礼记·曲礼上》云：“教训正俗，非礼不备。”《周礼·地官·土均》云：“礼俗、丧记、祭祀，皆以地微恶为轻重之法而行之。”郑玄注云：“礼俗，邦国都鄙民之所行先王旧礼也。君子行礼，不求变俗，随其土地厚薄为之制丰省之节耳。”《说苑·政理》引孔子一段话云：“移风易俗，而教道可施于百姓。”《墨子·节葬下》云：“上以为政，下以为俗。”《吕氏春秋·执一》云：“治四境之内，成训教，变习俗。”云梦秦简《语书》云：“圣王作为法度，以矫端民心，去其邪避，除其恶俗。……凡法律令者，以教道（导）民，去其淫避，除其恶俗，而使之于为善也。”以礼对俗尚进行调节与规范，辅之以刑法，“上以为政，下以为俗”，移风易俗，“施于百姓”，“矫端民心，去其邪避（僻），除其恶俗”，“以知恤辱”，“教训正俗，非礼不备”，可发挥礼教刑法所难能发挥的功能，因此每每被中国古代统治者据为社会政治制度层面的重要补充，并且加以大大张扬。《周礼·天官·大宰》直截了当强调要善于利用“礼俗以驭其民”。礼俗本之礼的俗化及俗与礼的交合，早在夏商时代就构成一种较特殊的社会文化现象，在当时的社会俗尚氛围中，成为被缘饰而重复习行的生活实践形式。

夏商时期的统治者已利用刑法对社会礼俗进行矫纠和制约。《左传》昭公六年云：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑。”《尚书大传》称“夏刑三千”。《孝经·五刑章》说，夏代“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”。《吕氏春秋·孝行》引《商书》说：“刑三百，罪莫重于不孝”，高诱注：“商汤所制法也。”夏商王朝刑罚条文是否多达千百条，未必可信，但不孝重罪殆已有之。这是因为当时社会构成的基本单元，是外观以血缘关系为内聚的宗族或家族组织，其呈现形式是宗族或家族间的统治和被统治，国家政治贯彻的是一种亲贵合一的多层次统治机制，上层贵族统治集团或以血缘关系和婚姻关系序血族或亲族的等级亲疏，各血族或亲族又可有自己的婚友，本诸与王朝直接或间接关系，由此构成社会组织结构的各个大小分层单位，推重孝行，内可事亲敬宗，上可顺从君王，“罪莫大于不孝”，是与维护这种社会结构秩序相契合的。孝的本义是“尊祖爱亲守其所以生者也”，而其社会功能和政治功能则更注重于“严恭承命不以身恨君，孝也”。不孝重罪的制订，就是为了强化血族贵族统治集团的世袭统治地位和夏商王朝王权政体的社会基础，对当时社会俗尚的引导也有一定意义。

夏代贵族统治集团为倡导其官场及社会风气之端正，在定罪量刑方面是相当严酷的。如《左传》昭公十四年引《夏书》云：

昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也。

昏者，“己恶而掠美”，即作恶行贿罪。墨者，“贪以败官”，行为不洁，指受贿枉法罪。贼者，“杀人不忌”，即贼杀人命罪。此三者均为死罪。

《商书·盘庚》记载了商王朝的“正法度”，刑罚触角深入到社会生活的方方面面，起有矫纠官场风气和民间习俗的强制作用。如谁要犯“不吉不迪，颠越不共，暂遇奸宄”，即心地不善，行为不端，横竖不奉君命，奸险邪诈，将遭受“劓殄灭亡，无遗育，无俾易种于兹新邑”，即刑割诛杀，连其家族的童稚均将杀戮无遗，使其绝后无嗣，不能生存传种接代于新王邑。这是一人犯罪，株连全族的灭族酷刑。殷墟后冈曾发现一圆坑，坑内分三层埋73人，多数为成年男女，有的身首异分，有刀砍痕，有的被捆缚，内还有十多具孩童及婴儿，伴出铜器十件，武器及生产工具一批，生活用陶器32件，以及贝700多枚，还有人体装饰品、成束丝麻和纺织品、谷物一堆。据其个体的年龄、性别组合、死状及有关“财产”等种种迹象分析，很可能属于惨遭族诛以祭神鬼的某一支宗族或家族。

再如《商书·盘庚》提到谁要废“灵各（格）”、“违卜”，即背弃神灵意志，不依甲骨占卜行事。其在《尚书书序·商书》，指斥为“自作孽，不可活”。商代法律的时代特征之一是内浸着神判鬼断的神权意识。《汤誓》有云：“予畏上帝，不敢不正。”《越绝书》谓：“汤行仁义，敬鬼神，天下皆一心归之。”《礼记·表记》云：“殷人遵神，率民以事神。”祀神祭祖及甲骨占卜是一套发于宗族或家族，上达国家的信仰系统，演成社会的伦理和礼制，商王朝贵族统治阶级正是凭藉神权系统调整其国家政体下的社会行为规范，并用相关的礼制整合其政治等级秩序。“礼者，傧鬼神，考制度也”，“礼，经国家，定社稷，序人民，利后嗣”。礼制实寓补充刑法的性质，两者相辅相成，互为表里，只是实施的刚柔强度和适用范围稍有不同而已。废灵格、违卜，等于在否定商代社会意识形态的基础，动摇着作为上层建筑重要组成部分之礼制的本身，势必危及贵族阶级在国家政权中的统治地位，故被列为不可容忍的罪状。

《商书·盘庚》重申，如有“起信险胪”，“胥动以浮言，恐沈于众”，即编造邪言诽语到处散布，口角生非，造谣中伤，欺世惑众，犯者将有“所讼”，甚至“扑灭”（扑杀）。古谚云：“好言自口，秀言自口。”恶言簧舌，小者会引起聚争斗殴，大者可能造成民情不安，社会动荡，历来为统治者所忌。故商王盘庚有言：“罔有逸言，民由丕变。”严厉告诫臣下，“其发有逸口”，失言会带来祸患，又警告其民众要“度乃口”，说话小心，否则就“罚及尔身”。殷墟甲骨文也有云：

亡乍口。（《英藏》1897）

丙戌，子卜，我亡乍口。（《合集》21727）

甲戌卜，亡口。允不。（《合集》22265）

辛丑卜，亡疾。

辛丑卜，亡口。（《合集》22258）

癸巳卜，妇亡疾。

癸巳卜，妇亡至口。（《合集》22248、22249）

“乍口”意谓摇唇鼓舌，无端挑起口舌之衅。“亡口”、“亡疾”与“亡至口”，三词同位，意思当相类，至读如致，谓无因口舌致灾疾。妇，妇名，问其当不会招致口舌之灾疾。甲骨文又有云：

贞勿 多口，亡忧。

多言亡忧。（《合集》22405）

口从，兹佑。（《合集》31895）

读如眚，过失之义。“勿眚多口，亡忧”与“多言亡忧”同卜，意思是说慎言语而不至于多嘴多舌的过错，会无祸忧的。“口从，兹佑”，谓不轻易信从浮言，即能有佑。《尚书书序·商书》云：“惟口起羞。”也是讲应慎言语，不然可能招致受辱杀身乃至给整个宗族或家族引来难以想象的连累。但在王权专制统治下，“度乃口”实有钳制言论自由的政治效应，造就出“巧言如簧，颜之厚矣”的社会氛围，迎合拍马之徒可能会应之得其滋生泛滥的沃土，商末“费中善谀”，“恶来善毁谗”，即是深得商末暴君纣王欢心的两位无耻祸国佞臣。

《商书·盘庚》还重申：“无老侮成人，无弱孤有幼”，告诫人们不得狎侮成人，不可轻忽孤幼，否则将“罪伐厥死”。“成人”指的是各大小宗族或家族之长，即《尚书·微子》说的“耇长旧有位人”，亦即商王朝政权系统下各地的大小贵族。《诗·大雅·荡》记周人称商末“殷不用旧，虽无老成人，尚有典刑”，亦可证明商代刑法原有“无老侮成人”之罪名。孤幼应指贵族阶层未成年的后嗣。

还说“乃祖乃父”即各血族或亲族的“百姓”（贵族官员），如果“作福、作灾”，商王将“不敢动用非德”，不给予恩惠爵赏。

《商书·盘庚》“正法度”，又定了“惰农自安，不昏作劳，不服田亩”罪，即懒事农穑，贪安苟且，不勤劳作，不治田耕。《殷本纪》及《汤誓》也都提及“舍啬事而割政”的夺民农功罪。商王朝称此为“先恶于民”，是知此罪是针对中小贵族阶层说的。至于广大族人，唯有苦作，所谓“耕者用力不农，有罪无赦”，晚世犹如之。对于不勉农功的中小贵族成员来说，商王一般只采取规训诫告，如责怪他们“自生毒（自作孽），乃败祸奸宄，以自灾于厥身（灾咎自取，自作自受）”。

除此之外，商代还有不遵守社会公德而污染环境卫生之罪。《韩非子·内储说上》云：“殷之法，弃灰于公道者断其手。”孔子对此有剖析：“夫弃灰于街必掩人，掩人，人必怒，怒则斗，斗必三族相残也，此残三族之道也，虽刑之可也。且夫重罚者，人之所恶也，而无弃灰，人之所易也，使人行之所易，而无离所恶，此治之道。”弃灰于公道上，本是轻罪，轻罪重判，为的是防微杜渐，怕引起人际矛盾和导致械斗发生，然其中毕竟有防止环境污染的积极方面，对此并不难做到，也就无所谓重判，说明商代刑法已内寓威慑和规导民风两者并重的立法要素。

商代的“正法度”方面，还有“法君、法臣”的自戒自律、内部克制的“官刑”等内容。伪古文《尚书·伊训》说成汤没后，伊尹为太甲“制官刑；儆于有位（百官）”，归纳官场腐败风气与当官者之罪有“三风十愆”，条文云：

敢有恒舞于宫，酣歌于室（纵情歌、舞，毫无节度），时谓巫风。

敢有殉于货、色（贪财、好色），恒于游、畋（耽于游玩，沉湎田猎），时谓淫风。

敢有侮圣言（简慢君主之言），逆忠直（拒纳忠直者的规导），远耆德（疏远有德的老年长者），比顽童（与顽劣小人朋比为奸），时谓乱风。

惟兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧（没其在宗族或家族的贵族身份和社会地位）。邦君有一于身，国必亡。臣下不匡，其刑墨。

“三风”是巫风、淫风、“十愆”指三风所内括的恒舞、酣歌、贪财、好色、游玩、畋狩、侮圣言、逆忠直、远耆德、比顽童等当官者最易犯的十大过失罪。此等“官刑”内容亦载见《墨子·非乐上》：“汤之官刑有之曰：其恒舞于宫，是谓巫风，其刑君子出丝二卫”，还指明出于“先王之书”。这说明《伊训》未必全伪，应有所本的。

夏商统治者利用刑法对社会风气进行矫纠和规导的用心，还有量刑定罪的一系列刑罚手段。《法言·先知》云：“夏后肉刑三千。”据《周礼·秋官·司刑》郑氏注说，其中细分“夏刑大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千”。墨、劓、膑、宫、大辟五种刑罚，通谓之“五刑”。“五刑”之有，由来已久，似乎夏代立国前后已经大体概备。《尚书·尧典》记舜时命皋陶“作士，五刑有服”，言皋陶被任命为狱官，制定此五种刑罚的量刑标准。《尚书·皋陶谟》载皋陶对夏禹一段话说：“天讨有罪，五刑五用。”又见于《史记·夏本纪》。商代大体沿用夏代以来的“五刑”。《慎子》称“殷人罚而不赏”，“斩人肢体，凿其肌肤”。《汉书·董仲舒传》云：“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩恶。”“五刑”是刑法具体实施的五种惩罚手段，墨刑为黥刻罪人面部而涅以墨；劓刑为割鼻之刑；膑字一作剕或髌，剕为截足，髌指凿去罪人的膝盖骨，然而主要为截足；宫刑是毁坏人的生殖器官，椓于女子为毁阴，施于男子为去势，此四种属于残酷摧残人体局部组织器官或肌肤的肉刑。大辟（砍头）则属于强致罪人以死的极刑。

今据殷墟甲骨文所见，商代确有一套“五刑”系统，如：

…… 刵刖。（《德瑞荷比》GSNB S121）

庚辰卜，王，朕剢羌不黹死。（《合集》525）

辛未贞，其 多隶。

其刖多隶。（《屯南》857）

贞刖隶不死。（《合集》581）

字像割鼻之意，指劓刑。刵为割耳。刖像用锯截人足之形，亦释刑或剕刑。剢字是割男子生殖器的象形，为宫刑的专字，后世有写作劅、斀的。字，是刺刻面部而涅窒土墨之表意，为墨刑的专字，一称黥刑。《史记·五帝·本纪》《正义》云：“墨，点凿其额，涅以墨。”《周礼·秋官·司刑》郑氏注：“墨，黥也，先刻其面，以墨窒之。”《尚书·吕刑》郑注：“黥谓羁黥人面。”上举“朕剢羌不黹死”谓商王对羌奴施破毁生殖器的椓刑而以针线缀缝其创口，问其是否能活下来。“刖隶不死”，刖罪隶的肢体而希望不损其命，是为了继续役用。《周礼·秋官·掌戮》有云：“刖者使守囿。”《韩非子·外储说左下》云：“刖人足，所跀者守门。”这颇与后世宫中太监皆用阉割者类似。凡（劓）、刵、刖、剢、墨，可谓之商代的五种肉刑，而文献所谓“大辟（砍头）”，不属于五刑系统。

古文献中有关“五刑”的轻重排列有下面两说：

《尚书·吕刑》：墨——劓——剕（刖）——宫——大辟

《周礼·司刑》：墨——劓——宫————刖——杀

两者量刑的轻重次序排列略有不同，《尚书·吕刑》把宫刑列为仅次于大辟的酷刑，《周礼·司刑》是把刖刑列为次于极刑的酷刑，而宫刑则降次一等，即孙诒让《周礼正义》说的“宫罪轻于杀刖，而重于劓墨”。前者恐怕与家族本位的子孙繁衍观念不无关系，后者反映了个人本位的社会观念的上升，说明后者的时代性要晚一些。《国语·鲁语上》云：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。”（《汉书·刑法志》引此文“钻笮”作“钻凿”）大刑的甲兵斧钺指聚兵诛逆而戮其全族；薄刑的鞭扑指鞭挞杖答，是韦注所谓“教刑”。中刑的刀锯钻凿即上文所论四种“肉刑”，据吴韦昭注云：“割劓用刀，断截用锯。（《汉书·刑法志》韦注：‘锯，刖刑也。’）钻，膑刑也。笮，黥刑也。”劓、刖、膑、黥的排列似按先重后轻，但也可能以刖刑为重，语序错综而已。刖刑细分刖足、髌去膝盖骨一系，而以刖足为重，这很接近《尚书·吕刑》。此外，《尚书大传》卷二《甫刑》有云：“决关梁，踰城郭而略盗者，其刑膑。男女不以义交者，其刑宫触（劅）。易君命，革舆服制度，奸宄盗攘人者，其刑劓。非事而事之，出入不以道义，而诵不详（祥）之辞者，其刑墨。降畔寇贼，劫略敚攘矫虔者，其刑死。”《孝经·五刑章》郑注云：“踰垣墙，开人关者，膑。男女不与（以）礼交者，宫、割。穿窬盗窃者，劓。劫贼伤人者，墨。手杀人者，大辟。”此两说的几种刑罚排列次序，与《周礼·司刑》一致，显然晚出些。

1.劓、刵、刖刑 2.刖隶 3.椓刑 4.墨刑

甲骨文所示五种肉刑的轻重等次架构，从“（劓）、刵、刖”一辞看，列出了具体的量刑执行轻重类别，专门分出割鼻、割耳一系，又以割鼻为重，可与《尚书·吕刑》说的“爰始淫为劓、刵、椓、黥”相印证。《尚书·康诰》亦记轻于“刑人杀人”的为“劓、刵人”。对于刵刑，清孙星衍《尚书今古文注疏》持否定意见，认为“五刑本有刖无刵，则刖、刵字之误也”。王引之《经义述闻》也以为刵是刖的讹字。今据甲骨文可知这些怀疑是大可不必的，从商代到西周割耳的肉刑都是存在的。然则劓、刵、刖三刑一系，再加上椓刑、墨刑，商代刑罚轻重等次的架构，盖视墨、（劓）、（解）、刖（截足）、椓（即宫刑）为级升的，其实也自有一套“五刑”系统，其基本内容与《尚书·吕刑》的墨、劓、剕、宫之肉刑排次和“爰始淫为劓、刵、椓、黥”是相当接近的，显然其间是有因循延替关系的。

夏商时期，统治者已利用礼对社会生活和观念意识加以缘饰整合，利用刑法对社会礼俗进行强制性矫纠和规约。事实上，礼、俗、刑三者，自夏商时期以降，长期紧相纠葛，互相影响，互相渗透，难以割舍，绵延不绝，堪为中国古代传统文化范畴的一大可注意事象，其中尤以礼的广容性、节仪性和对社会俗尚的调节与归范机制，显示出礼在中国历史演进中突出的社会功能。因此不妨这么说，礼是人为理性化的产物，经有意识提倡推广，成为中国文化的纵向线和大传统，俗尚则是社会因地制宜的生活实践产物，构成了社会的横断面和小传统，而刑法的强制机制，无疑成为推动礼俗缘饰整合的有效因素。